如果商標中使用了“中華黃金”，會被禁止嗎?未被禁止，又為何不能注冊通過?未注冊商標是否能作為特許經營資源呢?
《商標法》第十條第一款第(一)項規定，下列標志不得作為商標使用：同中華人民共和國的國家名稱、國旗、國徽、國歌、軍旗、軍徽、軍歌、勛章等相同或者近似的，以及同中央國家機關的名稱、標志、所在地特定地點的名稱或者標志性建筑物的名稱、圖形相同的。
那么，如果商標中使用了“中華黃金”，會被禁止嗎?未被禁止，又為何不能注冊通過?
未注冊商標是否能作為特許經營資源呢?
近日，北京市高級人民法院做出的(2015)高民(知)申字第00916號裁定書再次給出了否定答案。
特許經營引發的“中華黃金”商標糾紛
2010年11月13日，秦棟(下稱“原告”)與北京中金華業珠寶有限公司(下稱“中金華業公司”或“被告”)簽訂《特許經營合同》，約定：中金華業公司在合同有效期內授權原告在內蒙古自治區范圍內代理“中華黃金”品牌黃金珠寶首飾業務，開設“中華黃金”品牌加盟店，使用“中華黃金”品牌終端視覺標準。
之后，原告秦棟在內蒙古自治區自行發展加盟商，2011年加盟商達到20家。
2012年3月，中金華業公司以秦棟違約為由，向秦棟快遞《終止合同告知函》，要求解除合同。
2012年5月，雙方因加盟費等事宜訴諸法院，并由此牽出了商標糾紛。
一審中，原告訴稱，在履行特許經營合同中發現，被告不具備特許經營的經營資源，因為“中華黃金”不是注冊商標，不具有品牌價值，導致原告不能實現特許經營的合同目的。由于“中華黃金”不可能享有商標專用權，被告不能提供經營資源，無法履行特許經營合同，所以原告拒絕支付加盟費。
被告中金華業公司辯稱，“中華黃金”品牌和終端視覺效果，雖然未取得商標專用權，但通過在先使用和培育具有一定的市場競爭力，并且經過被告持續的推廣宣傳活動，使該品牌具有可觀的商業價值。原告能夠發展20個加盟商也說明了品牌具有價值，不能實現合同目的之說缺乏事實依據。
2012年11月9日，北京市西城區人民法院一審判決認為，秦棟與中金華業公司通過簽訂合同，確立了“中華黃金”品牌及終端視覺標準作為經營資源，由中金華業公司授權秦棟在內蒙古自治區的范圍內開展獨立經營活動，實行區域保護，并就秦棟在授權區域內發展加盟商的具體事宜進行約定;中金華業公司有權對加盟店的運作和品牌形象標準進行的管理。雙方簽訂的合同屬于特許經營合同，且合同內容不違反法律法規，是雙方的真實意思表示，為有效的合同。
二審法院維持了原判
未注冊商標也可作為特許經營資源
原告方無法接受二審判決結果，一個月后，再次向北京市高級人民法院提出再審申請。
原告秦棟的二審及再審的代理律師劉曦雨認為，“中華黃金”不具備作為特許經營資源的基本條件。任何一種類型的特許經營資源，合法性應當是其前提條件。而中金華業公司所使用的“中華黃金”標志中含有“中華”二字，與我國國名近似，違反我國《商標法》第十條的規定，屬于不得作為商標使用的標志。可見，一方面，“中華黃金”作為商標，不可能在中國獲得注冊，另一方面，“中華黃金”作為非注冊商標，也不得使用。因此，“中華黃金”作為一個違反《商標法》禁用規定的標志，顯然不具備作為特許經營資源的基本條件。
根據《商業特許經營管理條例》第三條的規定，商業特許經營是指擁有注冊商標、企業標志、專利、專有技術等經營資源的企業，以合同形式將其擁有的經營資源許可其他經營者使用，被特許人按照合同約定在統一的經營模式下開展經營，并向特許人支付特許經營費用的經營活動。
那么未注冊商標能否作為特許經營資源呢?
二審法院給出了明確答復：特許經營資源還應當包括，在先使用并具有一定影響的能夠形成某種市場競爭優勢的未注冊商標。
理由和一審法院認定一致，特許經營合同區別于其他合同的基本特征在于：特許人擁有(包括所有和控制)的經營資源，是為特許人所獨有的或具有一定的市場競爭優勢可以為被特許人帶來一定利益的有形或者無形資產，包括注冊商標、企業標志、專利、專有技術、商業秘密、經營模式等，是知識產權與特定經營模式結合的產物;特許人將上述經營資源整體許可被特許人使用;特許人直接或者間接收取特許權使用費。
同時一審法院還認為，秦棟主張“中華黃金”不具有注冊商標專用權，也并非未對其實際經營產生實質性的影響，事實上，通過中金華業公司所投入的廣告宣傳以及持續性的使用，使“中華黃金”文字及圖形組合標識在行業內以及一定區域內產生了相應可觀的商業價值。
中國政法大學民商法學院張今教授也認為，特許經營資源包含一攬子條件，不僅包括商標本身，跟商標有關的加盟店的裝飾風格、經營模式等都足以形成經營資源。未注冊商標并不會必然導致特許經營合同無效。
“中華黃金”商標注冊不了卻也未被禁止
原告方還告訴《法人》記者，“中華黃金”違反我國《商標法》第十條的規定，因而從2010年至2013年期間，曾數次向商標局將“中華黃金”申請為注冊商標，但均被商標局駁回，主要理由是違反了《商標法》第十條第一款第(一)項、第(八)項，第十一條第一款第(一)項等規定。
《法人》查詢獲知，目前中金華業公司其實依然在廣泛使用“中華黃金”商標。并且從中金華業公司獲知，至2014年8月，全國“中華黃金”品牌加盟店柜已達近400家。
原告方稱，從2013年1月17日起，原告秦棟曾數次前往西城工商局對中金華業公司依然在使用“中華黃金”商標的事實進行舉報投訴。
2013年9月27日，西城工商局就秦棟舉報做出書面回復。認為中金華業公司所使用的標識系由圖形與文字組合而成的整體標志，其中含中華黃金文字;該商標于2011年4月申請注冊，2011年11月28日被商標局駁回;2011年12月9日申請復審，2012年1月11日商標評審委員會受理其復審申請。通過調查，被舉報人使用的標志不屬于《商標法》第十條第一款第(一)項規定的情形，認為對其進行立案處罰的證據不足。同時稱，商標局執法人員在調查期間，被舉報人自行對商標使用行為做出了調整。
2015年4月7日，秦棟再次向西城工商局舉報中金華業公司違法使用中華黃金作為其商標的行為，但西城工商局至今仍未給予秦棟任何答復。
2015年6月19日，北京市高級人民法院作出裁定，將原告再審申請駁回。理由是：(一)被申請人將其擁有的“中華黃金”品牌作為經營資源許可申請人在統一的經營模式下開展經營，“中華黃金”文字及圖形組合標識通過被申請人持續性的使用，使其在行業內以及一定區域內產生了相應的商業價值。二審法院將其認定為未注冊商標，并作為特許經營資源并無不當。(二)被申請人許可申請人使用的商業標識系“中華黃金”文字及圖形組合，雙方簽訂的特許經營合同并未違反法律、行政法規的強制性規定，因而合同合法有效。
“中華黃金”商標未被禁止，為什么也無法注冊通過呢?
浙江澤大律師事務所喬萬里律師認為，我國《商標法》第十條確有同我國國家名稱相同或者近似的名稱不得作為商標使用的規定，作為商標注冊更是難以實現，但原則一般都會有例外，如中國銀行、中國石油等雖包含中國字樣，由于其國有性質、地域范圍及在全國實際經營的影響力，不會導致消費者混淆誤認，不但允許其作為商標使用，更是獲得了注冊，取得了注冊商標專用權。本案“中華黃金”未能獲得注冊的原因不僅僅是包含了同我國國家名稱相同或者近似的名稱“中華”，其“黃金”字樣為該種商品的通用名稱，直接描述了商品服務的功能特點經營范圍等，缺乏顯著特征，且沒有“通過使用取得顯著特征并便于識別”的例外情形，所以該商標仍無法獲得注冊。
同時，喬萬里律師還提醒，特許人在與他人簽訂特許經營合同時，盡可能擴大特許經營資源的覆蓋范圍，對注冊商標、企業字號、標志、專利、版權、經營手冊、宣傳資料、店面裝修圖紙及形象、商業秘密以及一切能夠形成市場競爭優勢的經營資源等，均應明確約定規范使用方式和違約責任。
