近日，為完善基礎設施和公用事業特許經營等PPP協議爭議解決機制，促進協議當事人合法權益保護，推動特許經營立法，國家發改委法規司負責人帶隊赴最高人民法院就特許經營等PPP爭議解決進行溝通調研。
自去年以來，PPP模式越來越受到重視，《特許經營法》的立法進程再次被提上議程。然而，因牽涉不同部門間的協調，推動《特許經營法》的進程較為艱難。
與ppp之爭
在特許經營與PPP之爭中，始終繞不開一種觀點，也就是特許經營合同屬于行政合同。特許經營權的授予，體現了政府部門依靠行政權力對特定項目經營許可的授權，不屬于民法意義上的平等主體合作伙伴關系。而PPP強調平等伙伴關系的建立，那么，到底是應該抓緊推動PPP立法，還是明確特許經營立法?
關于PPP項目的定性，《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》(如下簡稱《管理辦法》)第五十一條規定“特許經營者認為行政機關作出的具體行政行為侵犯其合法權益的，有陳述、申辯的權利，并可以依法提起行政復議或者行政訴訟。”但比前述辦法高兩個位階的《行政訴訟法》及5月1日起施行的《關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》(法釋[2015]9號)“第十一條…公民、法人或者其他組織就下列行政協議提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理：(一)政府特許經營協議;…”強調“政府和社會資本法律地位平等、權利義務對等，必須樹立契約理念，堅持平等協商、互利互惠、誠實守信、嚴格履約。”強調政府和社會資本是平等主體。這里似乎有種矛盾，雖然考慮特許經營協議是PPP項目協議體系的家族成員之一，但在未有更高位階的法律出臺前，作為大概念的PPP項目協議成為平等主體之間的關系似乎不妥。
當然人們也留意到法釋[2015]9號第十二條也明確“公民、法人或其他組織對行政機構依法履行、未按照約定履行協議提起訴訟的，參照民事法律規范關于訴訟時效的規定;對行政機關單方變更、解除協議等行為提起訴訟的，適用行政訴訟法及其司法解釋關于起訴時限的規定”這一條似乎有意對特許經營和PPP作區分，但實際操作層面，在出現爭議時，應如何選擇適用，仍不得而知。
實際上，特許經營屬于PPP的范疇，是PPP的主要實現形式，但并不是PPP的全部。對于新建項目，PPP除特許經營之外，還包括政府購買服務和股權合作等方式;對于存量項目，PPP模式除特許經營合同之外，還包括非特許經營的各種政府購買服務合同形式。
一直以來，PPP強調合作主體之間建立平等伙伴關系，因此特許經營協議雙方建立的是平等合作關系。使用者付費類PPP合同因涉及提供公共產品，需要政府授予特許經營。對于合同的性質，應分兩個層次認定：一是行政機構和本地公營機構之間的特許經營協議，屬于行政協議范疇;二是公營機構經政府授權，與私人部門(社會資本)之間簽署的特許經營協議，屬于民事協議范疇，強調平等民事主體之間的合同關系。
因此，一些專家呼吁，我國應抓緊研究制定《特許經營法》，明確特許經營的各種特征，以及政府和社會資本參與特許經營所形成的各種權力義務關系。
不過，濟邦咨詢公司董事副總經理徐玉環告訴記者“我認為PPP項目協議具有雙重屬性，既有民事的性質(主要約定平等主體的權利義務關系分配)，也有行政的性質(如授權、臨時接管、政府因公共利益或安全需要對項目設施或資產的征收征用等條款的約定)。”
她認為：“特許經營是PPP的一種運作方式，所以它們不是一種并行的概念，存在包含和被包含的關系。同時，我也贊同抓緊推PPP立法，而非特許經營立法。但就PPP而言，它的定性既有行政授權的成分，也是平等民事主體之間的合約安排，具備復合性和復雜性。”
“特許經營法和PPP立法最終只會出來一部。推PPP立法更合乎國際立法的慣例，也更合乎PPP和特許經營這個關系的界定。在今后，如果實施特許經營的項目，就按照特許經營的管理辦法執行;如果不是特許經營的，那就按照政府和社會資本的合作來執行。”徐玉環說道。
與《政府采購法》之爭
此外，《管理辦法》還規定，實施機關應當根據經批準的實施方案，按照《招標投標法》、《政府采購法》等法律法規規定，通過招標、競爭性談判等市場競爭方式依法選擇特許經營者，并進行公示。
政府采購的范圍限定在使用財政性資金，采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。政府采購的對象范圍廣泛，特許經營可以納入政府采購服務的一種，但就我國目前關于特許經營項目的定義，似乎統一稱為使用財政性資金也不合適，因為也有向使用者收費的模式。
那么，特許經營類型PPP模式和政府購買服務存在著哪些不同?
財政部財政科學研究所副研究員樊軼俠解釋道，區分這兩種PPP類型最重要的標準就是付費機制。如果是政府付費，那么很顯然，就是政府購買服務;如果是私人或者最終用戶來付費，即是特許經營。其次標準取決于市場風險由誰來承擔。如果市場變化的風險由政府來承擔，那么基本上也可以認為是政府購買服務;如果市場風險由特許經營者來承擔，也就是潛在的社會資本方來承擔，就是特許經營。
樊軼俠認為，正在推進的《特許經營法》可能出現與《政府采購法》矛盾的地方，這些都在探索之中。《管理辦法》規定，特許經營可行性評估應當委托有關工程咨詢等第三方機構進行，實施機關應當根據經批準的實施方案，按照《招標投標法》、《政府采購法》等法律法規規定，通過招標、競爭性談判等市場競爭方式依法選擇特許經營者，并進行公示。《政府采購法》適用于使用財政性資金采購貨物、工程和服務的行為。用戶付費的特許經營類PPP項目性質上屬公共產品或服務，適用《招標投標法》沒有爭議，但因項目資金來源并非財政性資金，所以若要適用《政府采購法》規定的競爭性談判等非招標方式則依據不足。特許經營項目投資人選定適用競爭性談判等非招標方式依據不足這一問題，2015年3月1日施行的《政府采購法實施條例》未能解決，《管理辦法》中同樣存在該問題。
社會資本之無奈
在沒有《特許經營法》的當下，企業要做特許經營類項目就會遇到種種麻煩。比如，社會資本和地方政府在發生爭議的時候，要么社會資本方不敢說，忍了，要么去地方法院還不一定贏，企業缺乏和政府對等談判的底氣。而對社會資本來說，與政府合作的不確定性是參與特許經營的最大阻礙。
《特許經營法》的出臺將給予社會資本一定的保障，同時還將制約政府在特許經營中的權力。《特許經營法》的根本就在于通過完善準入和退出機制，簡化審批程序，從而調動起社會資本對于進入特許經營領域的熱情，減輕企業負擔。此外，《特許經營法》通過法律手段規范政府的職能和權力，讓政府在參與特許經營項目的過程中“言出必行”，這對企業來講是非常重要的。
據記者了解，一些社會資本不是十分愿意做特許經營類的PPP。對此情況，徐玉環分析：“企業在做PPP項目時候，不太愿意做區域特許經營項目，一是回報不能保證，這是最核心點;第二是風險不可控。比如地下管廊的項目，如果做成特許經營，那項目的回報機制是不清晰的，包括收費和定價的機制也不清晰。盡管是規定使用者收費。可是如果收費機制不清晰，定價機制不清晰，企業在定價方面會面臨很多問題。
所以，社會資本還是希望做成政府購買服務的形式，也就是政府來付費;第三是風險比較大。因為涉及到區域排他性，對應的有普遍服務義務，但如果征地拆遷、土地使用的問題以及政府相關主體及第三方配合的問題等，那么區域特許經營就要保證整個區域里面要投資，要按照政府的年度計劃來建，如果政府的征地拆遷做的不到位，土地使用問題沒解決，那企業就沒辦法開展項目建設。這些風險是很難控制的。我覺得社會資本都偏好有合理回報，且風險可控的項目。如果回報機制不清晰，或收費不能保障的項目，社會資本的興趣度就會降低。”
五大癥結
綜上所述，建立適合我國特點的PPP推廣應用雙重制度體系是十分必要的。財政部所倡導的政府采購PPP模式，本質上是借鑒英國政府付費型PFI的理念。發改委所推動的特許經營類PPP模式，則更多地借鑒了法國經驗。法國倡導建立雙重PPP制度體系，將特許經營和政府購買服務都納入法國的PPP制度框架。我國可借鑒法國經驗，由國家投資主管部門主導制定特許經營類PPP制度體系，由財政主管部門主導制定購買服務類PPP制度體系，厘清基本概念，加強協調配合，共同推進我國PPP制度的建立和完善。
不過，隨著特許經營立法在緊鑼密鼓地推進，有幾個是困擾社會資本進入的問題也在逐漸清晰。徐玉環認為，雖然期待《特許經營法》能夠解決困擾企業的諸多問題，但是歸納起來，核心問題共有五個：
第一是土地問題。由于經營性PPP項目用地要招拍掛，如何保證中選的社會資本能順利拿到本塊土地?因為程序是先選擇PPP社會資本，然后成立項目公司去拿地，如果土地是招拍掛，那么程序就不可控了，選定的社會資本就不一定能拿到地。如果拿不到地，這個項目公司做什么呢?反之，經營性用地，如果不是招拍掛的方式又不合理。希望能夠專門針對特許經營項目，直接給地，也不用走程序，這就需要政府特事特辦。如果《特許經營法》能夠解決這個問題，就是利好。
第二是擔保問題。項目資金納入跨年度預算，這是履約承諾，并非為擔保，更不要奢望政府方支付保函，這幾乎不可能。雖然政府創新了很多的擔保方式，但是現在金融機構還是希望單獨貸款，也就是要項目設施、項目資產、土地使用權全都拿過去作抵押，然后股東還要提供擔保。如此一來，項目公司會產生好多麻煩。不過最近，最高人民法院11號的指導案例明確，特許經營里面的收益權可以質押融資。這個出來之后對金融機構能夠接受收益權作質押是很好的引導作用。另外，目前項目公司在擔保方面，基本是全流程擔保，建設期有履約保證金，運營期有運營期的履約保證金等等，做到全覆蓋擔保。但是政府的付費就沒有保涵給企業，所以擔保額體系要跟上，這樣兩者才是平等的關系。
第三是國有股權轉讓。首先平臺不同。企業要進產權交易中心平臺還是政府采購平臺?選擇哪個平臺的專家?這些都要在立法中給予說明;其次就是前置程序問題(尤其是存量TOT項目)和后續變更事宜。項目即使是通過政府采購平臺采購的，仍應通過交易中心支付轉讓價款、辦理交易憑證及辦理變更登記手續。
那么這些手續是否能夠順利辦理，也需要明確;最后還有回購問題。如果期滿采取股權回購或資產回購的方式，是否還需要進場交易。
第四是定價機制。比如污水項目，采取的是收支兩條線，原則是按公式調價，但是政府規定要走聽證程序。但是由于政府補貼不到位，使得聽證過不了怎么辦?這樣，企業就沒有了積極性，也就不愿意做了。
第五是稅收政策。有些稅收優惠形同虛設：比如污水處理勞務收入適用所得稅“三免三減半”，自開始有收入起算，但實際情況是項目發展到7~8年方開始有盈利，所以企業實際享受不到這種優惠;有些稅收各地操作五花八門：新建項目差額征稅還是全額征稅問題。希望立法改為項目公司的應納稅額為獲得的項目收入扣除施工合同金額后的差額;另外有些流轉稅影響PPP項目運作：比如當項目公司擁有項目資產所有權時，期滿無償移交全部項目資產是否也視同銷售交流轉稅;當項目公司僅擁有經營權時，期滿無償移交又如何認定流轉稅的問題。投資人的稅到底怎么交，希望都能在立法中有明確解釋。
文章來源：新理財
