特許經營關系是一種平等主體間的民事法律關系，特許人和受許人的權利和義務由特許經營合同規定，特許經營合同是建立特許經營法律關系的核心。對特許人而言，特許經營合同是減少和降低特許經營糾紛的關鍵，合同的完善與否直接關系到特許經營的成敗。因為，如果沒有必要的合同約束，一旦某一加盟店破壞品牌形象，整個特許體系的經營發展就會嚴重受挫。實踐中，筆者發現某些企業并未對特許經營合同采取足夠重視，甚至有些企業的特許經營合同只有簡單幾頁內容，僅對特許人所擁有的商標、加盟費用等加以規定，條款過于簡單，權利義務不明晰，導致合同可操作性差。特許經營是作為一種凝結著眾多法律現象和法律問題的經營模式，如果其合同只用幾頁內容，則其條款根本無法函蓋經營中涉及的諸多法律問題。很多企業正因不知如何通過合同來防范法律風險，從而遭受無法彌補的損失。因此，如何擬定一份完善、嚴謹的合同確定經營各方的權利義務，以便在合同履行過程中使企業避免訴累則為遏需考慮的問題。以下，筆者就特許合同擬定、簽定階段，特許人應該注意的法律風險以及防范對策提出一些意見。
1、合同形式問題。
根據即將生效的《商業特許經營管理條例》，以及特許經營合同的復合性特點，特許人的合同應當采用書面形式，一方面能加強當事人的責任心，督促雙方全面、正確地履行合同;另一方面，一旦發生糾紛，也便于舉證，分清責任。另外，由于特許經營關系不同于代理關系、經銷關系，特許經營合同和代理合同、經銷合同產生的法律后果不同，因此為避免如代理合同中被代理人需承擔代理人引發的法律責任，特許經營雙方簽定的合同應采用書面的特許經營合同形式。
并且，特許經營合同的重要內容之一就是商標許可使用或專利許可使用，鑒于商標、專利許可使用的重要性和復雜性，筆者建議特許雙方簽定特許經營合同時，應簽訂一份商標許可使用合同或專利許可使用合同作為附件。如此操作，既可強調商標許可的重要性，又可避免過細的商標或專利許可條款沖淡特許經營合同的其他主要內容;同時，也為商標或專利使用許可合同的備案提供了方便。
2、特許經營合同內容問題
為保證加盟商有效地執行特許人的規范和指令，避免特許人和加盟商因合同條款產生歧義，引發糾紛，從而給特許經營帶來巨大的法律風險，特許人需注意對下列這些條款的擬定。
(1)授予特許權條款
這是特許經營合同的核心，是首要條款。特許人同意授予受許人特許經營權，應包括特許經營權的內容、范圍、期限、方式和地域等。
①經營許可方式條款：特許人應明確向受許人授權的是獨占實施許可、排他許可或是一般許可還是分許可使用。一般而言，特許人授權的商標許可不是排它許可或獨占的，這樣特許方就可授予多個受許方使用其商標，而不僅為一個受許方所使用。
②商圈保護和授權區域條款
商圈保護，一般是指在單店加盟商經營地點的一定區域范圍，特許人不能同時開設另一家使用相同品牌、經營同類產品并與加盟商相競爭的另一家加盟店或直營店。商圈保護的設定通常有兩種方式：圓心加半徑、按行政區域劃分。而授權區域，通常是指在分特許或區域特許中，特許人將一定地理范圍內發展加盟店的權利進行分許可或受許人開設加盟店的權利授權他人行使，即受許人有權在該區域內進行再授權或自行開設多家加盟店;同時，特許人不能在該區域內同時發展其它分特許人或分受許人。可見商圈保護是對開展具體特許業務的加盟店的保護，而授權區域則是對分特許或受許人的保護，防止特許人侵犯分特許人或受許人的權利，但也是對分特許人及受許人的限制，即限制分特許人及受許人超出授權區域進行分許可或自行開店。
因此，特許人在設定商圈保護或授權區域時，如果未全面考慮整個經營體系的實際情況則可能導致自身的權利受到限制，所以，特許人需要注意在設定該條款時不應對受許人授予過大的地域權。如在設定商圈保護時，采用圓心加半徑方式的情形，可以縮小半徑的范圍，為特許人留下較大的授權空間;盡量不采用行政區劃的方式，因為這種方式對特許人的權力束縛太大，如果非得采用時，一定要明確商圈的地理范圍;此外，對于繁華商業區的授權可以去掉商圈保護條款，使特許人不受商圈保護限制，以擴大加盟店數量，增加經濟利益。
(2) 特許經營費用和保證金條款
特許經營費用包括特許加盟費、特許權使用費和其他約定費用。繳納特許經營費是合同的基本條件，也是特許人獲得收益的主要途徑。某些特許人對特許經營費的費用及收費辦法往往約定不明確;即使在合同中雙方對特許加盟費作出了明確約定，但對特許人提供的產品供應或者服務的其他費用則無明確約定，且常常將保證金與特許經營費混淆，導致了特許合同履行過程中大量爭議的產生。因此，特許人不僅應明確費用標準，還應明確：1)收費的內容，諸如特許加盟費、特許權使用費以及其它費用，如廣告費、店面裝修設計費和專項指導服務費等費用，這些費用也可在特許經營合同外單獨約定;2)收費辦法，對上述費用是按年收、季收或是月收以及收費日期;
關于保證金問題。特許人一定要在合同中明確規定保證金的收取、保證內容、返還條件、時間等內容。特別是關于保證金的性質問題，有些特許人在合同中會約定保證金具有定金的性質或約定特許人有權扣除全部保證金時，保證金可以適用定金罰則。一般而言，按照法律規定如保證金具有定金性質對特許人往往不利。因此，在特許合同中特許人應約定明確保證金不同于定金。另外，有些特許合同雙方會約定如加盟商擅自解除合同則保證金特許人有權予以沒收，這樣的約定將保證金的適用條件限制過于狹窄，例如在很多特許合同糾紛中如果是特許人不滿加盟商的違約行為而解除合同的，則按照上述約定特許人無權沒收該保證金，這樣特許人設定保證金條款的目的也就無法達到。因此，為避免該法律風險，特許人應在合同約定，如加盟商發生任何違約行為，特許人有權予以沒收保證金。這樣保證金的使用條件就寬泛許多，特許人的利益也得以實現。
(3)監督與控制條款
受許人不是簡單地使用特許人提供的商標或服務標記，而是要使用特許人的全套經營技術，從商標、店面設計到具體的銷售服務等一系列內容。特許加盟店經營業務模式的高度一致和統一的外在形象是特許經營的特點之一。如果一個受許人未按特許總部的統一要求進行經營，與特許人設計的整體外部形象相違備，整個特許體系聲譽就會受到損害。因此，特許人應將標準規范詳細列入合同中。《商業特許經營管理辦法》也規定特許人享有為了確保特許經營體系的統一性和產品、服務質量的一致性，可在合同中約定有權對受許人的經營活動進行監督，保證被許可人提供的產品和服務具有一定的質量水平。
(4) 限制競爭條款
受許人加入特許經營體系后通過學習和利用特許權，有可能存在利用學到的知識而成為特許人競爭對手的危險。為防備加盟商在掌握特許方的商業信息后，脫離特許體系另起爐灶，損害特許人的利益，特許人須對受許人的不競爭義務做出嚴格規定，對受許人從事可能與特許經營體系競爭的業務進行限制。受許人的不競爭業務一般有以下內容:1)在特許經營期間及期滿后一定時間內，受許人不得在特定區域從事與特許人及其他受許人相競爭的商業活動2)受許人不得制造、出售和使用特許產品(不包括產品零部件和附屬品);3)受許人不得直接或間接地雇傭任何屬于特許人或其他受許人的雇員等。4)未經特許人許可，不得開設分支機構或招募下級加盟商;5)受許人不得繼續使用與特許人相似或相近的商標、商號等其他標志來從事與特許人相競爭的商業活動。
(5) 商業秘密保護條款
特許經營過程中的商業經營秘密是特許人所獨有的、排他的，受許人作為在特許經營期間商業秘密的使用人，知悉和掌握商業秘密;并且，由于特許人合同簽訂前的信息披露義務，使得特許人的商業秘密被申請人或受許人所知曉 ,因此特許人不僅在經營合同中應就商業秘密的使用要達成協議 ,同時也應當同申請人約定商業秘密保護義務;另外，還應同受許人約定特許合同終止后的保密義務，防止商業秘密泄漏的法律風險，保護特許人的合法權益。筆者認為受許人或申請人的保密義務應當包括以下內容:1)有關商業秘密的范圍、內容及保護措施;2)被特許使用、公布商業秘密的區域及方式限制;3)未經特許人事先同意，受許人或申請人不得復制、翻錄或以其他方式將商業秘密泄露給他人;4)特經營期滿后一定時期內，受許人仍應保守相關商業秘密。
(6)加盟店轉讓條款
如前所述，特許人對申請的加盟商應進行嚴格甄選，只有經考核合格的申請者才能獲準進入特許經營體系，因為加盟店經營的好壞不僅關系到特許雙方的切身利益，也關系到整個特許體系的成敗。據此，特許人應要在合同條款中明確規定加盟店轉讓條款。一般而言，特許人不鼓勵加盟商轉讓，但轉讓情況難免會發生。因此，特許人為避免因轉讓給整個體系運營帶來風險，必須對轉讓的條件和程序作出嚴格規定，限制受許人轉讓合同的權利。為使受許人轉讓加盟店不至過于自由，特許人可采取的措施有：或者不允許受許人的轉讓行為，如受許人擅自轉讓，需承擔合同解除和違約責任的法律后果;或者迫使受許人同意遵守加盟合同規定的轉讓條件，才可轉讓;或者要求在特許人、受許人(即轉讓方)、受讓人三方簽訂的轉讓合同或新的加盟合同中對受許人的繳清欠款等義務作出明確的處理，否則就不同意轉讓，如果受許人強行轉讓的，就應承擔相應的違約責任。
(7)資本運營條款
前面對不允許加盟店隨意轉讓的問題加以分析，這是商業經營者從自身的利益角度考慮問題的天性使然，但在合同轉讓條款中卻不能把自身的合同轉讓權利過于限制，這就是企業的資本運營問題。現實中，有些特許經營體系在完成階段發展目標后，會考慮將整個特許體系出賣給他人，進行資本運營。因此，對于有資本運營計劃的特許企業，一定要在合同中設計轉讓條款，規定特許人有權將合同項下的權利義務全部轉讓給第三人，而且無需征得加盟商的同意。這樣的條款規定以利于資本運營的操作，減少后續不必要的法律風險。
(8)加盟店門面的轉租權條款
由于加盟店經營的好壞關系到整個特許經營體系的利益，一旦某個加盟店因經營不善關門歇業，整個特許經營體系的聲譽和形象將受到影響，在這種情況下，特許總部總是要力圖接管該加盟店，使其盡快恢復經營。但是，對于一些投資大且必須在繁華地段開業的加盟店，總部的接管有時會遇到門店的租賃問題。如某服裝特許經營企業在廣州有一家加盟店，開業的時間是2000年底，受許人的門店租賃期十年。開業后，由于受許人管理經驗不足和經營策略的失誤，經營情況不理想。經協商，受許人同意由總部接管該加盟店，總部擬將該店的經營權授予另一申請人，這就涉及到門面的轉租問題。由于房價上漲等原因，出租人堅決不同意加盟店的接管者繼續承租原門店，而法律規定轉租必須經出租人同意，致使總部被迫放棄接管該加盟店的計劃，該特許經營體系在該地區的形象和聲譽受到一定影響。所以，為避免該法律風險的發生，特許人應在受許人與出租人簽訂門店租賃合同時，特許人可以作為第三方介入，簽訂一個三方合同。合同規定，在合同規定的承租期限內，如受許人經營不善或其他原因而需將加盟店交給總部接管時，受許人有轉租權，特許人或經特許人同意的第三人享有同受許人同等條件的承租權。
(9)加盟商受投訴、曝光和行政處罰以及對第三人法律責任的承擔條款
在特許經營中，由于受許人經營不善等原因造成遭到消費者的投訴或媒體曝光或被工商、稅務和城管等行政機關查處，都會影響到特許人的企業整體形象，對加盟商引起的上述問題該如何處理，產生的法律責任應該如何承擔，特許人應該在合同中明確規定。
另外在經營過程中，由于受許人的行為或其他原因導致對第三人承擔法律責任的問題，特許經營雙方也應明確約定責任的歸屬。通常來講，如果合同雙方存在代理關系、產品銷售關系等情況，特許人才會向第三方承擔被代理人責任或產品質量責任。因此，除因質量問題而產生的法定責任外，特許人應通過合同明確規定其與受許人不存在代理關系或產品銷售關系，而只是一種權利許可關系;并且，還應規定對因對第三人侵權或違約而引起的法律糾紛，一概與特許人無關，以免因為此類訟爭牽連特許人，導致企業形象和聲譽受損;如果最終可能發生應由特許人承擔法律責任的情況，特許人與受許人雙方也應在合同約定確定內部責任的歸屬。
(10)其他條款
在特許經營過程中，還應考慮的就是關于加盟店能否從事特許業務以外的業務問題。一般而言，特許人不允許加盟商經營特許業務之外的其它業務，特別是與特許業務相競爭的業務，但是現實中也有些加盟店因經營其它業務而帶動特許業務的例子。因此，特許雙方應該在合同約定，加盟商能否經營其它業務，如經營其它業務需同特許人協商或許可，如擅自經營他種業務的違約責任等條款，以防止加盟店徒有加盟之意而無經營之實。
三、合同履行階段和合同終止后的法律風險和防范對策
1、合同履行階段的法律風險和防范對策：
(1)在特許經營過程中，特許人授予受許人的經營權中一般都包含商標使用權，根據《商標法》規定，商標使用許可合同應當報商標局備案，雖然備案并非商標許可合同的生效要件，但是未備案的商標許可使用合同不得對抗善意的第三人。因此，為防止商標權遭第三人侵犯而無法要求其承擔侵權責任，特許人在簽定特許經營合同和商標使用許可合同后，應及時將商標使用許可合同進行備案以維護自己的合法權益，雖然這需要花費一定的費用和時間。
(2)關于商品供應和銷售的問題
在特許經營過程中，特許經營人為保證特許專賣商品質量或保證特許經營服務品質一般只允許受許人接受由特許人或者特許人指定的供應商提供的產品，但是過于硬性的規定往往對特許經營業務的展開造成不利局面，因此特許人一般不必強行要求受許人接受特許人提供的產品，但可以在合同中規定加盟店產品應當達到的數量、質量標準或者由受許人提出若干供應商，經特許人批準后方可使用其產品。這方面問題是特許經營雙方比較容易引起爭議的問題，因此應根據不同情況采取合理的防范對策。
2、特許合同終止后的法律風險和防范對策
(1)有關費用清繳的問題
合同到期或解除后，特許雙方往往對費用的清償問題糾紛最多。為了防止受許人不清繳相應費用后即撤離加盟店，特許人一般應通過合同中的保證金條款來約束對方，即合同應約定加盟商只有付清所有款項、拆除所有專業標識以及妥善處理剩余產品后的某個時間內才將保證金返還。
(2)無形資產的回收問題。特許經營合同終止后，為防范原受許人未經特許人同意繼續使用特許人的注冊商標、商號或者其他標志，或將特許人的注冊商標申請注冊為相似類別的商品或者服務商標，或與特許人注冊商標相同或近似的文字申請登記為企業名稱中的商號，或將與特許人的注冊商標、商號或門店裝潢相同或近似的標志用于相同或類似的商品或服務中，導致特許人的權利受侵害，特許人應在合同中明確約定合同到期或解除后，受許人必須立即停止使用特許人品牌，拆除、返還店鋪招牌等所有專有標識，并且規定相應的違約責任以保護特許人利益。
(3)關于加盟合同解除后產品處理的問題
在加盟合同履行中，特許人向加盟商提供產品、設備是特許人經營關系的重要組成部分。特許人或者通過加盟商向第三方或消費者銷售產品，或者向加盟商銷售由加盟商自己使用的制式產品和設備，進行標準化經營或保持體系的統一形象。因此在加盟合同關系中還有一系列特許雙方之間的買賣關系，形成從屬于加盟合同的一系列買賣合同。按照法律規定，主合同解除，從合同也應解除,合同解除后，尚未履行的，終止履行;已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其它補救措施，并有權要求賠償損失。因此，如果加盟合同解除則買賣合同亦解除，這時合同因一方違約而解除時，非違約方有權要求將為銷售的產品退換給違約方，并要求對方返還相應貨款。另外，某些特許人為防止受許人拖欠貨款，在合同中約定產品所有權保留條款即加盟商未付清貨款前，其所購買的產品所有權仍屬于特許人，合同終止后，受許人應立即返還產品并承擔有關運費。在上述情形下，如特許人為違約方或合同約定產品所有權保留條款，則特許人很可能將不得不接受受許人將產品返還，而自身則需將貨款返還的結果，這種選擇對于特許人作為產品銷售者而言或許并不是愿意接受的結果。因此，為防范這種法律風險，特許人最好能明確約定合同解除后產品的處理方式，考慮最有利于自己的保護條款。
