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摘要：我們一定要明確特許經營法律法規(guī)，具體事項，行事仔細，不觸犯他人利益，也不能讓他們觸犯我們的利益。
【案情簡介】

2005年6月21日，江西開心人大藥房連鎖有限公司(簡稱江西開心人公司)經受讓取得“開心人大藥房”商標，其中粗體大號“開心人”三字在上，小號字體的“大藥房”三字在下，商標注冊證號為3277618，核定服務項目為第35類之進出口代理、推銷(替他人)等。2010年11月7日，江西開心人公司經核準注冊了第7135559號“開心人”商標，核定服務項目為第35類之工商管理輔助、替他人推銷等。2013年1月21日，江西開心人公司向商標局申請在國際分類第35類新增項目上注冊“開心人”及“開心人大藥房”商標。

2014年11月20日，寧波市鄞州城市之光開心人大藥房有限公司(簡稱城市之光開心人公司)經工商局核準成立，經營范圍為處方藥與非處方藥(中成藥，化學藥制劑，抗生素制劑，生化藥品，生物制品)、中藥材、中藥飲片(不含配方經營)的零售：預包裝食品、乳制品(含嬰幼兒配方乳粉)的零售。(在許可證有限期內經營)第一類、第二類醫(yī)療器械、體溫表、血壓計、醫(yī)用脫脂棉、醫(yī)用脫脂紗布、避孕套(帽)、日用百貨、化妝品的零售。城市之光開心人公司在其藥店的綠色招牌上以較大字體印制了白色的“開心人大藥房”字樣，招牌左側有一白底綠字的古錢幣圖形，其中較小字體的“城市之光”四字排列于古錢幣的上下左右四個位置，其上方以較小字體印制白色“寧波鄞州”字樣;購物小票及會員卡上印有“城市之光開心人大藥房”字樣。

江西開心人公司遂以城市之光開心人公司侵犯其商標權及不正當競爭為由，請求法院判令城市之光開心人公司停止在藥店招牌、購物小票及會員卡上突出使用“開心人大藥房”字樣，消除影響并賠償江西開心人公司經濟損失12萬元。

【判決要點】

在商標侵權案件中，當原告主張根據特許經營合同許可費為依據來確定損害賠償數額時，法院應當考量原告所經營的產品或服務是否已經進入被告經營所在地的市場，其在被告經營所在地的知名度，合同的性質、許可費的地區(qū)差異等因素進行綜合判定。

【判決觀察】

原審法院認為，本案的爭議焦點有三：

一、關于城市之光開心人公司(被告)是否存在侵害江西開心人公司(原告)商標專用權的行為

首先，原告要求保護的涉案商標核定服務范圍與城市之光開心人公司經營的范圍屬同種服務。

本案中，城市之光開心人公司稱江西開心人公司并未取得《類似商品和服務區(qū)分表》3509類似群上“開心人”注冊商標專用權。法院認為，江西開心人公司將涉案商標使用在藥品銷售符合第35類“推銷(替他人)”服務項目，系合法使用。首先，自2007版《類似商品和服務區(qū)分表》起，第35類注釋已刪除了“尤其不包括其主要職能是銷售商品的企業(yè)，及商業(yè)企業(yè)的活動”。其次，雖然江西開心人公司申請涉案商標時，當時適用的《類似商品和服務區(qū)分表》沒有藥品、獸藥、衛(wèi)生用制劑和醫(yī)療用品的零售或批發(fā)服務，但根據最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十二條的規(guī)定，認定商標或者服務是否類似，應當以相關公眾的一般認識綜合判斷;《商標注冊用品用商品和服務國際分類表》、《類似商品和服務區(qū)分表》可以作為判斷類似商品和服務的參考。城市之光開心人公司開設藥店從事藥品等零售服務，應認定城市之光開心人公司經營范圍與江西開心人公司“開心人大藥房”商標核定服務范圍相同。江西開心人公司將涉案商標用在藥店行業(yè)已經多年，江西開心人公司“開心人”商標在新增的藥品零售或批發(fā)服務、藥品制劑零售或批發(fā)服務、衛(wèi)生制劑零售或批發(fā)服務上是否被核準，在審理過程中無需考量。

其次，被告對“開心人大藥房”字樣的突出使用構成了商標性使用，可能誤導消費者認為原被告之間存在某種關聯關系。城市之光開心人大藥房在店招上印制“城市之光開心人大藥房”字樣，雖然是對其企業(yè)字號的使用，但是其中“城市之光”四字的顏色較淡、字體較小，且系嵌在古錢幣造型中，而“開心人大藥房”六字為橫排，字體較大，突出強化“開心人大藥房”的文字效果，直接影響消費者在接觸和進入該經營場所時的感官認知。因此，一審法院認定本案中被告行為侵犯原告的商標專用權。

二、關于被告以“城市之光開心人”作為企業(yè)字號的行為是否構成不正當競爭

一審法院指出，原告的“開心人大藥房”商標在被告藥店成立之初已具有了一定的知名度。在此情形下，被告將原告擁有商標專用權的“開心人”作為企業(yè)名稱中字號的組成部分加以登記和使用，主觀上具有利用“開心人大藥房”商標知名度的故意，有違市場經營者應當遵循的誠實信用原則，且足以使相關公眾對服務的來源產生混淆，構成不正當競爭。

三、關于侵權責任的承擔

原告主張以“開心人大藥房”商標品牌特許經營在江西省內縣級市場加盟費及管理費12萬元作為賠償依據，一審法院不予支持。根據《中華人民共和國商標法》規(guī)定，侵犯商標專用權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定;實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定;權利人的損失或者侵權人的獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數合理確定;仍難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節(jié)判決給予300萬元以下的賠償。

具體到本案，首先，原告至今未進入寧波市場進行經營，“開心人大藥房”注冊商標在寧波地區(qū)內尚無較高知名度，該注冊商標的品牌效應以及該商標在江西地區(qū)及寧波以外其他地區(qū)已經形成的市場信譽與其在寧波區(qū)域范圍內并不相同。

其次，原告提供的特許經營合同系許可他人在江西省九江縣內的涉案商標獨家許可，除許可使用商標外，原告收取的費用中還包括協助被特許人申報藥店經營許可證、提供員工培訓和資料、對被特許人經營活動進行輔導和督促等內容，故原告提供的特許經營合同不具有可比性，不宜以原告對第三人的特許經營加盟費及管理費作為標準確定賠償數額。

據此，一審法院根據原告選擇適用法定賠償，考慮到原告“開心人大藥房商標”的知名度及尚未在寧波地區(qū)開拓市場的現狀、被告經營規(guī)模較小、所處商業(yè)區(qū)域為較偏遠的城鎮(zhèn)、被告企業(yè)字號使用的時間還不到一年、原告因制止被告侵權行為所支出的合理費用等因素，一審法院酌定被告賠償原告經濟損失15 000元(含為維權支出的費用)。并責令被告停止侵權行為，不得在其店鋪招牌上突出使用“開心人”字樣，變更其企業(yè)字號，變更后不得含有“開心人”字樣。

二審法院就原審判決確定的賠償數額是否合理進行分析，并認為一審判決認定事實清楚，適用法律正確。

1，特許經營協議往往存在地區(qū)性的差價，上訴人提供的證據難以證明在寧波地區(qū)市場條件下可適用該商標許可使用價格。

2，江西開心人公司(上訴人)未在寧波開設實體藥店系事實，且根據上訴人提供的證據不足以證明上訴人在城市之光開心人公司(被上訴人)被訴侵權時間段通過互聯網進入寧波市場經營。即使在被訴侵權時間段上訴人通過互聯網對寧波市場有所涉及，但“開心人大藥房”注冊商標在寧波地區(qū)的知名度和市場信譽與江西及其他地區(qū)仍不相同。

3，上訴人提供的特許經營合同系許可他人在江西省九江縣內的涉案商標獨家許可，上訴人公司對加盟商負有較多管理協助義務，而本案并未涉及，故特許經營協議與本案不具有可比性和關聯性。

綜上，二審法院駁回上訴，維持原判。