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一、PPP模式應(yīng)被納入政府采購范疇

(一)相關(guān)規(guī)范性文件規(guī)定

《中華人民共和國政府采購法》第二條規(guī)定：本法所稱政府采購，是指各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，使用財(cái)政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為。

本法所稱采購，是指以合同方式有償取得貨物、工程和服務(wù)的行為，包括購買、租賃、委托、雇用等。

本法所稱貨物，是指各種形態(tài)和種類的物品，包括原材料、燃料、設(shè)備、產(chǎn)品等。

本法所稱工程，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴(kuò)建、裝修、拆除、修繕等。

本法所稱服務(wù)，是指除貨物和工程以外的其他政府采購對象。

此外，依據(jù)《中華人民共和國政府采購法實(shí)施條例》第二條、第七條規(guī)定：

政府采購法第二條所稱財(cái)政性資金是指納入預(yù)算管理的資金。

以財(cái)政性資金作為還款來源的借貸資金，視同財(cái)政性資金。

國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織的采購項(xiàng)目既使用財(cái)政性資金又使用非財(cái)政性資金的，使用財(cái)政性資金采購的部分，適用政府采購法及本條例;財(cái)政性資金與非財(cái)政性資金無法分割采購的，統(tǒng)一適用政府采購法及本條例。

政府采購法第二條所稱服務(wù)，包括政府自身需要的服務(wù)和政府向社會(huì)公眾提供的公共服務(wù)。

政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)，采用招標(biāo)方式采購的，適用《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》及其實(shí)施條例;采用其他方式采購的，適用政府采購法及本條例。

前款所稱工程，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴(kuò)建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等;所稱與工程建設(shè)有關(guān)的貨物，是指構(gòu)成工程不可分割的組成部分，且為實(shí)現(xiàn)工程基本功能所必需的設(shè)備、材料等;所稱與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)，是指為完成工程所需的勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)。

政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府采購政策。

可見，雖然PPP模式是指政府與社會(huì)資本方合作，但從實(shí)質(zhì)上而言，仍然屬于政府以PPP項(xiàng)目合同方式有償取得工程和服務(wù)。PPP模式應(yīng)被納入政府采購范疇。

(二)使用者付費(fèi)的情形

即使在使用者付費(fèi)的情況下也不例外。因?yàn)镻PP項(xiàng)目合同，在內(nèi)容上約定政府與社會(huì)資本雙方的項(xiàng)目合作內(nèi)容和基本權(quán)利義務(wù)，在合同主體上通常由政府方和項(xiàng)目公司兩方簽署。雖然最終社會(huì)資本的收益主要來源于使用者付費(fèi)機(jī)制，但是在項(xiàng)目的建設(shè)環(huán)節(jié)，政府通常負(fù)責(zé)提供土地，并且承擔(dān)土地獲取的風(fēng)險(xiǎn)、項(xiàng)目審批的風(fēng)險(xiǎn)、政治不可抗力等。在政府履行PPP項(xiàng)目合同義務(wù)(如規(guī)避政府方承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn))的過程中會(huì)產(chǎn)生費(fèi)用，而這費(fèi)用應(yīng)當(dāng)被納入政府采購范疇。

此外，在PPP項(xiàng)目的實(shí)際運(yùn)營過程中，社會(huì)資本方的收益回報(bào)除依賴使用者付費(fèi)機(jī)制外，還存在政府可行性缺口補(bǔ)助機(jī)制。依據(jù)《PPP項(xiàng)目合同指南》的相關(guān)內(nèi)容，政府可行性缺口補(bǔ)助機(jī)制適用于“使用者付費(fèi)無法使社會(huì)資本獲取合理收益、甚至無法完全覆蓋項(xiàng)目的建設(shè)和運(yùn)營成本的項(xiàng)目，可以由政府提供一定的補(bǔ)助，以彌補(bǔ)使用者付費(fèi)之外的缺口部分，使項(xiàng)目具備商業(yè)上的可行性。”在使用者付費(fèi)機(jī)制和政府可行性缺口補(bǔ)助機(jī)制相結(jié)合的PPP項(xiàng)目中，政府需要提供可行性缺口補(bǔ)助，以使項(xiàng)目具備商業(yè)上的可行性。不可否認(rèn)，此時(shí)，政府是有償取得工程和服務(wù)的。

所以，在PPP模式特許經(jīng)營者的確定方式上，應(yīng)當(dāng)遵循《政府采購法》的相關(guān)規(guī)定。

二、政府采購的方式

(一)相關(guān)規(guī)范性文件規(guī)定

在采購方式上，應(yīng)當(dāng)遵循的規(guī)范性文件除《政府采購法》外，還有2014年12月31日，財(cái)政部向黨中央有關(guān)部門，國務(wù)院各部委、各直屬機(jī)構(gòu)，全國人大常委會(huì)辦公廳，全國政協(xié)辦公廳，高法院，高檢院，有關(guān)人民團(tuán)體，各省、自治區(qū)、直轄市、計(jì)劃單列市財(cái)政廳(局)，新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)財(cái)務(wù)局，各集中采購機(jī)構(gòu)發(fā)布的《關(guān)于印發(fā)<政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目政府采購管理辦法>的通知》。

依據(jù)《政府采購法》第二十六條規(guī)定，政府采購采用以下方式：

(一)公開招標(biāo);

(二)邀請招標(biāo);

(三)競爭性談判;

(四)單一來源采購;

(五)詢價(jià);

(六)國務(wù)院政府采購監(jiān)督管理部門認(rèn)定的其他采購方式。

公開招標(biāo)應(yīng)作為政府采購的主要采購方式。

依據(jù)《政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目政府采購管理辦法》第四條規(guī)定，PPP項(xiàng)目采購方式包括公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、競爭性談判、競爭性磋商和單一來源采購。項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)PPP項(xiàng)目的采購需求特點(diǎn)，依法選擇適當(dāng)?shù)牟少彿绞健?/p>

公開招標(biāo)主要適用于采購需求中核心邊界條件和技術(shù)經(jīng)濟(jì)參數(shù)明確、完整、符合國家法律法規(guī)及政府采購政策，且采購過程中不作更改的項(xiàng)目。采用競爭性談判或者競爭性磋商采購方式的，項(xiàng)目采購文件除上款規(guī)定的內(nèi)容外，還應(yīng)當(dāng)明確評審小組根據(jù)與社會(huì)資本談判情況可能實(shí)質(zhì)性變動(dòng)的內(nèi)容，包括采購需求中的技術(shù)、服務(wù)要求以及項(xiàng)目合同草案條款。

(二)單一來源采購的情形

即使是在單一來源采購的情況下，也存在公開招標(biāo)的程序：

當(dāng)?shù)卣嘘P(guān)部門發(fā)布單一來源采購邀請函，邀請函中說明當(dāng)?shù)啬彻檬聵I(yè)項(xiàng)目將實(shí)行政府采購，請供應(yīng)商按要求報(bào)價(jià),并說明供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)提供的關(guān)于投標(biāo)文件的聲明函、投標(biāo)報(bào)價(jià)表、法人代表授權(quán)書(原件)等資料;同時(shí)對供應(yīng)商所提供材料的裝訂順序、裝訂格式提出要求;

第二步，在規(guī)定時(shí)間地點(diǎn)參加采購談判會(huì),遞交談判文件，同時(shí)在會(huì)前，投標(biāo)商應(yīng)于開標(biāo)前一天在招標(biāo)方指定銀行繳納的投標(biāo)保證金。投標(biāo)保證金繳納主體、繳納方式不符合規(guī)定會(huì)被視為無效投標(biāo)保證金，其投標(biāo)文件將被拒絕;

第三步，談判采用物有所值的原則定標(biāo)。供應(yīng)商應(yīng)按照談判小組的要求，在規(guī)定時(shí)間內(nèi)進(jìn)行最終報(bào)價(jià)。談判小組根據(jù)采購要求，最終按物有所值的原則確定成交價(jià)格。

(三)詢價(jià)方式采購的情形

依據(jù)《政府采購法》第四十條規(guī)定，采取詢價(jià)方式采購的，也應(yīng)當(dāng)程序公開。采取詢價(jià)方式采購，應(yīng)當(dāng)遵循下列程序：

(一)成立詢價(jià)小組。詢價(jià)小組由采購人的代表和有關(guān)專家共三人以上的單數(shù)組成，其中專家的人數(shù)不得少于成員總數(shù)的三分之二。詢價(jià)小組應(yīng)當(dāng)對采購項(xiàng)目的價(jià)格構(gòu)成和評定成交的標(biāo)準(zhǔn)等事項(xiàng)作出規(guī)定。

(二)確定被詢價(jià)的供應(yīng)商名單。詢價(jià)小組根據(jù)采購需求，從符合相應(yīng)資格條件的供應(yīng)商名單中確定不少于三家的供應(yīng)商，并向其發(fā)出詢價(jià)通知書讓其報(bào)價(jià)。

(三)詢價(jià)。詢價(jià)小組要求被詢價(jià)的供應(yīng)商一次報(bào)出不得更改的價(jià)格。

(四)確定成交供應(yīng)商。采購人根據(jù)符合采購需求、質(zhì)量和服務(wù)相等且報(bào)價(jià)最低的原則確定成交供應(yīng)商，并將結(jié)果通知所有被詢價(jià)的未成交的供應(yīng)商。

不難發(fā)現(xiàn)，無論采取上述何種PPP項(xiàng)目采購方式，均要求程序公開。程序公開，使得有與政府合作意向的潛在被采購人相互競爭。此時(shí)，在某種程度上講，政府處于“買方市場”。在政府的“買方市場”中，投資人作為賣方獲取暴利的可能性顯著降低，其收益將被控制在合理范圍內(nèi)。另一方面，政府可以“坐收漁翁之利”：運(yùn)用PPP模式，使政府性債務(wù)顯著降低的同時(shí)，促進(jìn)了公用事業(yè)的發(fā)展。

三、競爭性談判與競爭性磋商

競爭性談判與競爭性磋商雖然同屬于非招標(biāo)方式采購，但是兩者的適用條件、程序等方面存在不同之處。下文試將競爭性談判與競爭性磋商進(jìn)行對比。

(一)競爭性談判與競爭性磋商的定義

1.競爭性談判的定義

競爭性談判是指談判小組與符合條件的供應(yīng)商就采購貨物、工程和服務(wù)事宜進(jìn)行談判，供應(yīng)商按照談判文件的要求提交響應(yīng)文件和最后報(bào)價(jià)，采購人從談判小組提交候選人中確定成交供應(yīng)商的采購方式。

2.競爭性磋商的定義

競爭性磋商是指采購人、政府采購代理機(jī)構(gòu)通過組件競爭性磋商小組與符合條件的供應(yīng)商就采購貨物、工程和服務(wù)事宜進(jìn)行磋商，供應(yīng)商按照磋商文件的要求提交響應(yīng)文件和報(bào)價(jià)，采購人從磋商小組評審后提出的候選供應(yīng)商名單中確定成交供應(yīng)商的采購方式。

(二)競爭性談判與競爭性磋商的適用條件

競爭性談判的適用條件

(1)招標(biāo)后沒有供應(yīng)商投標(biāo)或者沒有合格標(biāo)的或者重新招標(biāo)未能成立的;

(2)技術(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細(xì)規(guī)格或者具體要求的;

(3)采用招標(biāo)所需時(shí)間不能滿足用戶緊急需要的;

(4)不能事先計(jì)算出價(jià)格總額的。

2.競爭性磋商的適用條件

(1)政府購買服務(wù)項(xiàng)目;

(2)技術(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細(xì)規(guī)格或者具體要求的;

(3)因藝術(shù)品采購、專利、專有技術(shù)或者服務(wù)的時(shí)間、數(shù)量實(shí)現(xiàn)不確定等原因不能事先計(jì)算出價(jià)格總額的;

(4)市場競爭不充分的科研項(xiàng)目，以及需要扶持的科技成果轉(zhuǎn)化項(xiàng)目;

(5)按照招投標(biāo)法及其實(shí)施條例必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目以外的工程建設(shè)項(xiàng)目

(三)競爭性談判與競爭性磋商的適用程序

1.競爭性談判的適用程序

《政府采購法》第三十八條規(guī)定，采用競爭性談判方式采購的，應(yīng)當(dāng)遵循下列程序：

(一)成立談判小組。談判小組由采購人的代表和有關(guān)專家共三人以上的單數(shù)組成，其中專家的人數(shù)不得少于成員總數(shù)的三分之二。

(二)制定談判文件。談判文件應(yīng)當(dāng)明確談判程序、談判內(nèi)容、合同草案的條款以及評定成交的標(biāo)準(zhǔn)等事項(xiàng)。

(三)確定邀請參加談判的供應(yīng)商名單。談判小組從符合相應(yīng)資格條件的供應(yīng)商名單中確定不少于三家的供應(yīng)商參加談判，并向其提供談判文件。

(四)談判。談判小組所有成員集中與單一供應(yīng)商分別進(jìn)行談判。在談判中，談判的任何一方不得透露與談判有關(guān)的其他供應(yīng)商的技術(shù)資料、價(jià)格和其他信息。談判文件有實(shí)質(zhì)性變動(dòng)的，談判小組應(yīng)當(dāng)以書面形式通知所有參加談判的供應(yīng)商。

(五)確定成交供應(yīng)商。談判結(jié)束后，談判小組應(yīng)當(dāng)要求所有參加談判的供應(yīng)商在規(guī)定時(shí)間內(nèi)進(jìn)行最后報(bào)價(jià)，采購人從談判小組提出的成交候選人中根據(jù)符合采購需求、質(zhì)量和服務(wù)相等且報(bào)價(jià)最低的原則確定成交供應(yīng)商，并將結(jié)果通知所有參加談判的未成交的供應(yīng)商。

2.競爭性磋商的適用程序

競爭性磋商與競爭性談判的適用程序類似。不同之處在于對供應(yīng)商人數(shù)的要求不同。

競爭性談判程序中，提交最后報(bào)價(jià)的供應(yīng)商不得少于3家;公開招標(biāo)的貨物、服務(wù)的采購項(xiàng)目，招標(biāo)過程中提交的投標(biāo)文件或者經(jīng)評審實(shí)質(zhì)性相應(yīng)招標(biāo)文件要求的供應(yīng)商只有兩家時(shí)，采購人、采購代理機(jī)構(gòu)按照本辦法第四條經(jīng)本級財(cái)政部門批準(zhǔn)后可以與該兩家供應(yīng)商進(jìn)行競爭性談判采購。

而競爭性磋商程序中，提交最后報(bào)價(jià)的供應(yīng)商不得少于3家，符合“市場競爭不充分的科研項(xiàng)目，以及需要扶持的科技成果轉(zhuǎn)化項(xiàng)目”可以為2家。

四、不同采購方式之間的轉(zhuǎn)化

《政府采購非招投標(biāo)采購方式管理辦法》第四條規(guī)定：“達(dá)到公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的貨物、服務(wù)采購項(xiàng)目，擬采用非招標(biāo)采購方式的，采購人應(yīng)當(dāng)在采購活動(dòng)開始前，報(bào)經(jīng)主管預(yù)算單位同意后，向設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府財(cái)政部門申請批準(zhǔn)。”

第二十七條第二款：“公開招標(biāo)的貨物、服務(wù)財(cái)股項(xiàng)目，招標(biāo)過程中提交投標(biāo)文件或者經(jīng)評審實(shí)質(zhì)性相應(yīng)招標(biāo)文件要求的供應(yīng)商只有兩家時(shí)，采購人、采購代理機(jī)構(gòu)按照本法第四條經(jīng)本機(jī)財(cái)政部門批準(zhǔn)后可以與該兩家供應(yīng)商進(jìn)行競爭性談判。”

《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》第四條規(guī)定：“達(dá)到公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的貨物、服務(wù)采購項(xiàng)目，擬采用競爭性磋商采購方式的，采購人應(yīng)當(dāng)在采購活動(dòng)開始前，報(bào)經(jīng)主管預(yù)算單位同意后，向設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府財(cái)政部門申請批準(zhǔn)。”