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知識產權是一種無形的財產，與人們認識的一般財產所不同的是，知識產權是看不見摸不著的，是一種無體財產。正因為如此，知識產權的保護更容易被人們所忽視。企業(yè)是知識產權保護的主體，要從根本上建立起保護自身知識產權的意識，把知識產權作為企業(yè)財產的一部分，同企業(yè)的其他有形財產一樣建立起保護機制。商業(yè)特許經營企業(yè)對知識產權的保護尤其顯得必要。因為商業(yè)特許經營是指擁有注冊商標、企業(yè)標志、專利、專有技術等經營資源的企業(yè)，以合同形式將其擁有的經營資源許可其他經營者使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經營模式下開展經營，并向特許人支付特許經營費用的經營活動。顯然，商業(yè)特許經營主要是一種成熟經營模式的復制，其核心是企業(yè)資源即知識產權的許可使用。下面筆者就我國商業(yè)特許經營企業(yè)知識產權中的商業(yè)秘密保護，結合司法實踐談談自己的一些粗淺的認識和體會：

一、商業(yè)秘密的概念及構成要件

各國立法對商業(yè)秘密有著不同的界定。我國《反不正當競爭法》第十條第二款規(guī)定：“本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。”國家工商行政管理局《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第二條規(guī)定：“本規(guī)定所稱商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。本規(guī)定所稱不為公眾所知悉，是指該信息是不能從公開渠道直接獲取的。本規(guī)定所稱能為權利人帶來經濟利益、具有實用性，是指該信息具有確定的可應用性，能為權利人帶來現(xiàn)實的或者潛在的經濟利益或者競爭優(yōu)勢。本規(guī)定所稱權利人采取保密措施，包括訂立保密協(xié)議，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。本規(guī)定所稱技術信息和經營信息，包括設計、程序、產品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招投標中的標底及標書內容等信息。本規(guī)定所稱權利人，是指依法對商業(yè)秘密享有所有權或者使用權的公民、法人或者其他組織。”從上述規(guī)定可以看出，商業(yè)秘密的構成要件主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

1秘密性

秘密性是商業(yè)秘密的核心要件，即該信息不為公眾所知悉，是不能從公開渠道直接獲取的。這種秘密性不是指絕對的，而是相對的。是指不在本行業(yè)內眾所周知，它可以在一定限度內為一定的占有保密義務的人所知悉。一定限度內的人可以有幾種情況：①負責實施工作的雇員、員工。占有商業(yè)秘密不是目的，終極目的通過商業(yè)秘密來獲取經濟利益，將商業(yè)秘密轉化成能帶來經濟利益的產品，這個轉化的過程需要一定的人來完成。因此完成工作的雇員、員工在其職權范圍內知悉商業(yè)秘密，不影響商業(yè)秘密的構成，當然這些人包括過去或現(xiàn)在與商業(yè)秘密所有人產生過雇傭或者勞動關系的人。②按照技術合同、協(xié)作協(xié)議等約定負有保密義務的人，如專利權人許可他人實施其專利，并約定被許可人保守秘密;③依據法律法規(guī)或者行為的性質而負有保密義務的人，如學術研討會、法院審理等情況下知悉商業(yè)秘密的人。

就商業(yè)特許經營案件來說，關鍵的是應注意把握特許人的商業(yè)秘密的秘密點，即商業(yè)特許經營企業(yè)商業(yè)秘密的范圍，或者說哪些是商業(yè)特許經營企業(yè)的商業(yè)秘密。一般說來，特許人的經營手冊、技術配方、操作流程、選址方案、裝修設計、投資預算、產品(服務)價格等是其核心資源，屬于商業(yè)秘密保護的范圍。因為當事人及機關對商業(yè)秘密構成要件的不同理解，對爭議的商業(yè)秘密的范圍有時不能準確框定或說明。因此，必須根據商業(yè)秘密的構成要件準確確認商業(yè)秘密的范圍，為正確處理糾紛保護企業(yè)的合法權益奠定良好的基礎。

2價值性

商業(yè)秘密的價值性是指商業(yè)秘密通過現(xiàn)在的或將來的使用，能夠給所有人帶來現(xiàn)實的或潛在的經濟利益。價值性最本質的體現(xiàn)是，權利人因掌握商業(yè)秘密而保持競爭優(yōu)勢。另外商業(yè)秘密的價值性是指其具有經濟價值，不具有經濟價值而具有其他價值如精神價值的信息，不構成商業(yè)秘密。商業(yè)秘密的價值性應主要從現(xiàn)實的或潛在的、積極的和消極的、持續(xù)的和短暫的、客觀的等方面去理解其真實含義。這里的價值包括現(xiàn)實的價值和潛在的價值;不管是積極信息還是消極信息，不論是繼續(xù)使用的信息，還是短暫的信息，只要有價值，有實用性，就可以構成商業(yè)秘密;另外，價值具有客觀性，即必須在客觀上確實具有價值性，僅僅由所有人認為有價值而客觀上沒有價值的信息，不能構成商業(yè)秘密。商業(yè)秘密是使經營者取得競爭優(yōu)勢的信息，與此無關的信息，即使由經營者作為秘密進行管理，也不是商業(yè)秘密，但可以構成侵犯隱私、國家秘密等。

商業(yè)特許經營企業(yè)的企業(yè)信息資源的許可使用，是因為其具有不可估量的使用價值而被特許人接納和使用并產生市場效益，被特許人看重的就是其資源的價值，具有的就是經濟利益和競爭優(yōu)勢。

3實用性

實用性是指商業(yè)秘密具有確定的，具體的可應用性，即該信息能夠具體應用于生產經營實踐。對商業(yè)特許經營企業(yè)來說，可以通過運用商業(yè)秘密可以為權利人創(chuàng)造出經濟上的價值。實用性與價值性是密切相關的，即實用性是價值性的基礎，沒有實用性就談不上價值性。

實用性有其自己特殊的內涵，構成商業(yè)秘密的信息必須具有具體性，也就是說該相關信息必須是有用的具體方案或信息，也必須能夠轉化為競爭優(yōu)勢或經濟利益，否則就沒有保護的必要。同時，商業(yè)秘密的所有人能夠確定商業(yè)秘密的具體內容并能劃清界限，也就是所謂的商業(yè)秘密的確定性。尤其是無形的知識產品或方案能夠說明是有哪些信息組成，各部分確切的內容及各部分之間的關系，以及與其他有關信息的區(qū)別等等。從上述意義來說，是具體性和確定性構成了商業(yè)秘密的核心。

因此，對商業(yè)特許經營企業(yè)來說，商業(yè)秘密的保護，必須說明其商業(yè)秘密是有哪些信息組成，各部分確切的內容及各部分之間的關系，以及與其他有關信息的區(qū)別等等。

需要說明的是，世界知識產權組織發(fā)布的《關于反不正當競爭保護的示范規(guī)定》中，對商業(yè)秘密的構成要件中并未規(guī)定“實用性要件”。

4保密性

所謂保密性，是指相關的信息資源經權利人采取了合理的保密措施，及體現(xiàn)為權利人為保護商業(yè)信息的秘密性而采取的客觀措施，努力使其保持秘密狀態(tài)。也就是權利人主觀上把商業(yè)信息資源作為秘密保護。如果其權利人本身都不將商業(yè)信息作為商業(yè)秘密來看待，法律也沒有必要對其商業(yè)信息作為商業(yè)秘密來保護。同時，權利人客觀上使該商業(yè)信息資源處于一種秘密性的狀態(tài)，這種秘密性狀態(tài)是不為公眾所知悉的客觀狀態(tài)的要求。因此，保密性是商業(yè)秘密的主觀手段要件，而秘密性是商業(yè)秘密的客觀結果要件。

我們國家工商行政管理局“關于商業(yè)秘密構成要件問題的答復”對“合理的保密措施”解釋所反映出來的本意為：只要權利人提出了保密要求，其職工或權利人有業(yè)務關系的他人又知道或應當知道權利人存在商業(yè)秘密，則此職工或他人就應當承擔保密義務，而權利人的保密措施就算是合理的。這種合理性，是指持有人所采取的保密措施對防止商業(yè)秘密外泄是有效的適當?shù)摹τ谏虡I(yè)特許經營企業(yè)來說，可以采用如下形式：①告知存在商業(yè)秘密;②進行保密教育;③保密資料、文件、磁盤、軟件等信息載體的特殊保管;④控制工作場所的進出;⑤秘密材料的管理，禁止隨意堆放;⑥制定保密規(guī)則;⑦簽訂保密協(xié)議。

二、商業(yè)秘密的法律保護方式

在我國現(xiàn)行的法律法規(guī)中，商業(yè)秘密的保護的法律法規(guī)主要有《反不正當競爭法》、《合同法》、《民法通則》等保護方式。

首先，是合同法的保護。

合同法對商業(yè)秘密的保護主要體現(xiàn)在通過簽訂保密性合同來保護商業(yè)秘密的。就《合同法》的相關規(guī)定而言，因為合同具有相對性，因此合同法對商業(yè)秘密的保護具有局限性，它一般只能通過合同的約定來追究合同一方的違約責任，而無法通過合同的方式去追究合同當事人以外的第三人的責任。當然，一般能接觸到商業(yè)秘密的人具有特定的范圍和主體，如商業(yè)特許經營企業(yè)的員工、被特許人及其員工、分特許人及其員工以及商業(yè)特許經營企業(yè)已經披露企業(yè)相關信息而沒有與之簽訂特許合同的相關個人、企業(yè)或其他組織。因此，對商業(yè)特許經營企業(yè)來說，接觸其商業(yè)秘密的主體相對明確，便于通過保密合同，明確界定商業(yè)秘密的范圍和相關的保密責任，一旦發(fā)生侵犯商業(yè)秘密的行為，即可按照雙方合同的約定進行處理。對商業(yè)特許經營企業(yè)來說，合同對商業(yè)秘密的保護不僅迅速而且也很便利。

其次，是《民法通則》相關侵權規(guī)定的保護。

《民法通則》等法律對相關侵權的規(guī)定，使商業(yè)秘密作為權利人的一般權益加以保護。相關侵權的法律規(guī)定，可以在權利人與侵權人之間沒有合同關系的情況下，有效地制止商業(yè)秘密的侵權行為，給商業(yè)秘密以普遍性的保護，但商業(yè)秘密的權利人負有舉證證明商業(yè)秘密的范圍和侵權行為的認定。

第三，《反不正當競爭法》的保護。

《反不正當競爭法》對商業(yè)秘密的保護，是從防止經營者之間不正當競爭行為的角度對商業(yè)秘密加以保護的一種方式。這種保護的相對主體必須是“經營者”，具有很強的針對性，而即使非經營者有侵犯商業(yè)秘密的行為也不受該法調整，因此具有一定的局限性。但在實務中，尤其是商業(yè)特許經營中，大量的侵犯商業(yè)特許經營企業(yè)的商業(yè)秘密的主體是相同或類似的經營者。商業(yè)特許經營企業(yè)在其商業(yè)秘密收到其他經營者侵權時，可以依據在尋求《反不正當競爭法》，憑借有關行政主管機關的行政介入對商業(yè)秘密提供保護。在請求侵權人承擔民事責任外，還可以請求相關行政機關追究侵權人的行政責任。

三、侵犯商業(yè)秘密的行為

根據《反不正當競爭法》和《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》，侵犯商業(yè)秘密的行為主要有以下幾類：

1采取非法的手段獲取商業(yè)秘密的行為

根據《反不正當競爭法》的規(guī)定，獲取商業(yè)秘密的不正當手段主要有盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段。以盜竊的手段獲取，通常是指秘密竊取權利人的商業(yè)秘密。以利誘的手段獲取，是指以給付物質利益或其他利益的方式引誘了解商業(yè)秘密的雇員、合營者、顧問及其他知情人員告知其商業(yè)秘密。以脅迫的手段獲取，是指對商業(yè)秘密的權利人及其雇員、合作人及其他知情人本人或與知道商業(yè)秘密者有關的親屬等其他人的財產或人身造成損害為要挾，迫使商業(yè)秘密的知情人交出商業(yè)秘密。以其他不正當手段獲取，是指除上述三種手段以外，違背商業(yè)秘密權利人的意愿，獲取權利人商業(yè)秘密的其他違法手段。在商業(yè)特許經營活動中最常見的就是，潛在的被特許人通過加盟洽談的手段，在商業(yè)特許企業(yè)根據《商業(yè)特許經營管理條例》的規(guī)定向其披露相關信息，獲取商業(yè)特許經營企業(yè)的商業(yè)秘密。

2以非法手段處置非法的獲取商業(yè)秘密的行為

向他人或向社會披露權利人商業(yè)秘密的行為。披露是指未經權利人許可或者違反保密義務的規(guī)定或約定而向他人擴散商業(yè)秘密，包括在要求對方保密的條件下向特定人、少部分人透露商業(yè)秘密以及向社會公開商業(yè)秘密。

非法獲取權利人的商業(yè)秘密后，自己使用而從中獲利的行為。行為人未經權利人同意或違反約定將其獲取的商業(yè)秘密在各種有用的場合加以運用。其可能用于生產，也可能用于經營或銷售及其他方面。

許可他人使用權利人的商業(yè)秘密。在非法獲取權利人的商業(yè)秘密后，通過有償或者無償?shù)姆绞皆试S其他人使用權利人的商業(yè)秘密的行為。

3權利人以外的人違反約定的保密義務或權利人的保密要求，將其掌握的商業(yè)秘密披露給他人的行為

這種行為主要表現(xiàn)為，權利人以外的人是通過正規(guī)途徑合法掌握權利人商業(yè)秘密的人違反約定的保密義務或者權利人保密要求而向社會披露、自己使用或許可他人使用權利人商業(yè)秘密的行為。在這種情況下，盡管行為人對商業(yè)秘密的獲取是合法的，但行為人同時負有保密義務，行為人的披露行為就是違反這種約定或權利人要求的保密義務而具有違法性。但如果權利人對自己的商業(yè)秘密沒有采取合理的保密措施，行為人則不構成對商業(yè)秘密的侵犯。

4第三人侵權

《反不正當競爭法》第十條規(guī)定：經營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：(一)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密;(二)披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業(yè)秘密;(三)違反約定或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。這里所謂的明知或者應知是指第三人主觀上知道或應當知道。當然對善意第三人因受讓取得的商業(yè)秘密，第三人可以繼續(xù)使用，但應當向權利人支付合理的使用費用并承擔保密義務。

四、侵犯商業(yè)秘密的法律責任

1民事責任

首先，違約責任。

是指權利人與商業(yè)秘密知悉人雙方簽訂合同約定保密事項，一旦合同的相對人違反合同約定，應當按照雙方合同的約定來承擔違約責任。即使違約人的違約行為沒有給權利人造成實質上的損失，而合同約定需要支付違約金的仍應支付違約金。已經造成權利人損失的，如合同約定損失賠償數(shù)額的，依合同的約定處理。如果沒有約定的，則按照實際損失賠償。

其次，侵權責任。

《反不正當競爭法》第二十條規(guī)定：“經營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤;并應當承擔被侵犯的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。根據該規(guī)定，對侵權行為所造成的損害賠償，首先按照實際損失計算，實際損失難以計算的，則為侵權期間因侵權所獲得的利潤，并加上權利人因調查侵權人侵犯其商業(yè)秘密所支付的費用，同時還應計入權利人的保密成本。由于侵犯商業(yè)秘密的行為不僅會造成權利人物質性的損失，而且還會造成非物質性的損失，如名譽、信譽的損害甚至喪失，權利人的這部分損失計算較困難，因此在審判實踐中，損失額的確定只能估算，無法苛求精確。

第三，締約過失責任。

《合同法》第四十三條規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當?shù)厥褂谩Ｐ孤痘蛘卟徽數(shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。”

按照相關法規(guī)的規(guī)定，商業(yè)特許經營企業(yè)在訂立合同前三十日應當向被特許人披露企業(yè)基本信息，但這些信息披露后，特許經營合同不一定就能夠簽訂，但企業(yè)的相關商業(yè)秘密已經被相對人知曉，因此，在實務中商業(yè)特許經營企業(yè)在締約階段最容易使其商業(yè)秘密為外界所知曉，如果在該階段導致商業(yè)秘密泄露或者不正當?shù)厥褂茫梢砸髮Ψ匠袚喖s過失責任。

2行政責任

《反不正當競爭法》第十六條規(guī)定：“縣級以上監(jiān)督檢查部門對不正當競爭行為，可以進行監(jiān)督檢查。”《反不正當競爭法》第二十五條規(guī)定：“違反本法第十條規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密的，監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為。”《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第七條規(guī)定：“違反本規(guī)定第三條的，由工商行政管理機關依照《反不正當競爭法》第二十五條的規(guī)定，責令停止違法行為，……工商行政管理機關在依照前款規(guī)定予以處罰時，對侵權物品可以作如下處理：(一)責令并監(jiān)督侵權人將載有商業(yè)秘密的圖紙、軟件及其他有關資料返還權利人。(二)監(jiān)督侵權人銷毀使用權利人商業(yè)秘密生產的、流入市場將會造成商業(yè)秘密公開的產品。但權利人統(tǒng)一收購、銷售等其他處理方式的除外。”《反不正當競爭法》第二條和《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第七條的規(guī)定，對侵犯商業(yè)秘密的行為工商行政管理機關(或監(jiān)督檢查部門)可以根據情節(jié)處以1萬以上20萬以下的罰款。罰款是工商行政管理機關依法適用的行政處罰方法，屬于保護商業(yè)秘密的行政措施之一。根據法律規(guī)定，罰款與責令停止違法行為可以同時并用。其中責令停止違法行為是應當也是必須使用的行政措施，而罰款則不是必須適用的，是否罰款以及罰款多少應根據侵權人侵犯商業(yè)秘密的情節(jié)來決定。

3刑事責任

《刑法》增加了侵犯商業(yè)秘密罪，該罪指采用不正當?shù)氖侄危@取、使用、披露或允許他人使用權利人的商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失的行為。我國《刑法》第二百一十九條明確規(guī)定了“侵犯商業(yè)秘密罪”，對侵犯商業(yè)秘密給予商業(yè)秘密權利人造成重大損失的，將處以3年以下有期徒刑或拘役，并處或單處罰金;造成特別重大損失的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯本罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依上述規(guī)定追究刑事責任。

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