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商業(yè)特許經(jīng)營作為一種現(xiàn)代流通方式和組織形式，是企業(yè)快速發(fā)展和低成本擴(kuò)張的有效途徑，也是引導(dǎo)和帶動(dòng)民間投資、促進(jìn)創(chuàng)業(yè)和就業(yè)的重要手段。近年來，特許經(jīng)營行業(yè)迅猛發(fā)展，尤其是在餐飲、服裝、美容美發(fā)等與我們生活息息相關(guān)的一些行業(yè)，連鎖企業(yè)越來越多。但隨著這種經(jīng)營模式的普及，隨之產(chǎn)生的糾紛也越來越多，在本文中，筆者就將近年來在承辦此類案件過程中所遇到的一些常見問題進(jìn)行歸納整理，與大家共同探討。

一、特許人是否具備“兩店一年”的條件以及是否備案并不當(dāng)然影響特許經(jīng)營合同的效力。

我國《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》(以下簡稱《條例》)第七條、第八條規(guī)定：“特許人從事特許經(jīng)營活動(dòng)應(yīng)當(dāng)擁有至少兩個(gè)直營店，并且經(jīng)營時(shí)間超過1年。”“特許人應(yīng)當(dāng)自首次訂立特許經(jīng)營合同之日起15日內(nèi)，向商務(wù)部主管部門備案。”

正是因?yàn)樯鲜鲆?guī)定，司法實(shí)踐中，被特許人常常會(huì)以特許人不具備“兩店一年”或沒有“備案”為由請(qǐng)求法院宣告特許經(jīng)營合同無效，進(jìn)而要求特許人返還已收取的加盟費(fèi)，上述兩點(diǎn)已經(jīng)成為了被特許人訴狀中最常出現(xiàn)的理由。

被特許人提出上述訴求當(dāng)然有他的理由，在被特許人看來，“兩店一年”及“備案”是《條例》對(duì)特許人的強(qiáng)制性規(guī)定，如果特許人違反了這樣的強(qiáng)制性規(guī)定，則其簽署的特許經(jīng)營合同應(yīng)屬無效。但筆者認(rèn)為，特許人違反“兩店一年”及“備案”的規(guī)定并不必然導(dǎo)致特許經(jīng)營合同無效。理由如下：

雖然《合同法》第五十二條規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。”但《合同法司法解釋二》第十四條對(duì)該條做出了明確解釋，即“該強(qiáng)制性規(guī)定是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。”而在法律沒有對(duì)相關(guān)強(qiáng)制性規(guī)定條款的性質(zhì)做明確規(guī)定的情況下，如何對(duì)兩者加以區(qū)分成為了爭議產(chǎn)生的根源。筆者認(rèn)為，效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定的根本區(qū)別在于合同的履行是否會(huì)損害國家利益或社會(huì)公共利益，若違反規(guī)定后合同繼續(xù)履行會(huì)導(dǎo)致國家利益或社會(huì)公共利益的損害，則屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，反之則屬于管理性強(qiáng)制性規(guī)定。

那么，具體到本文所說的“兩店一年”以及“備案”制度，實(shí)際上是相關(guān)行政管理部門為進(jìn)一步規(guī)范特許經(jīng)營行業(yè)而對(duì)特許人提出的一些管理性的要求，而特許人是否具備特許資質(zhì)并不能通過是否擁有“兩店一年”及是否“備案”來進(jìn)行判斷，最根本的還是要看特許人是否擁有能夠許可他人使用的特許經(jīng)營資源并進(jìn)行相應(yīng)的經(jīng)營指導(dǎo)，且違反上述規(guī)定也并不會(huì)對(duì)國家和社會(huì)利益造成損害。因此，筆者認(rèn)為，《條例》中的“兩店一年”以及“備案”條款應(yīng)屬管理性強(qiáng)制性規(guī)定，違反上述規(guī)定應(yīng)通過條例中規(guī)定的相應(yīng)的行政手段加以干預(yù)，而不應(yīng)當(dāng)然地影響合同的效力。

筆者的上述觀點(diǎn)實(shí)際上已經(jīng)被大部分司法判決所認(rèn)可，且部分地方已經(jīng)出臺(tái)了相關(guān)規(guī)定，明確了“兩店一年”以及“備案”條款不屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定。如，《北京市高院關(guān)于審理商業(yè)特許經(jīng)營合同糾紛案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見》第七條、第八條規(guī)定：特許經(jīng)營合同不因特許人不具備“兩店一年”的條件或未備案而當(dāng)然無效。《廣西壯族自治區(qū)高級(jí)人民法院關(guān)于不具備“擁有至少兩個(gè)直營店且經(jīng)營時(shí)間超過1年”的特許人所簽訂的特許經(jīng)營合同是否有效的復(fù)函》中明確規(guī)定：“《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》第三條第二款關(guān)于“特許人從事特許經(jīng)營活動(dòng)應(yīng)當(dāng)擁有至少2個(gè)直營店，并且經(jīng)營時(shí)間超過1年”的規(guī)定，屬于行政法規(guī)的管理性強(qiáng)制性規(guī)定，特許人不具備上述條件，并不當(dāng)然導(dǎo)致其與他人簽訂的特許經(jīng)營合同無效。”

二、超范圍經(jīng)營并不必然導(dǎo)致特許經(jīng)營合同的無效，但涉及法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院決定規(guī)定須經(jīng)批準(zhǔn)的經(jīng)營項(xiàng)目除外。

雖然我國《民法通則》、《公司法》及《公司登記條例》等均明確規(guī)定，企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營，公司經(jīng)營范圍是公司登記的重要事項(xiàng)，經(jīng)營范圍發(fā)生變更的，應(yīng)及時(shí)辦理變更登記。但由于公司登記只是國家行政管理的一種手段，因此，對(duì)于公司超出經(jīng)營范圍所簽訂的合同的效力，我國現(xiàn)行法律并未一律否定，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第十條規(guī)定：“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營(此處所說的特許經(jīng)營有別于本文探討的商業(yè)特許經(jīng)營)以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營的除外。”

由此可見，如果特許人與被特許人簽訂的特許經(jīng)營合同超過了其營業(yè)執(zhí)照中登記的經(jīng)營范圍，該特許經(jīng)營合同并不當(dāng)然無效。但盡管如此，筆者想要提醒一些存在超范圍經(jīng)營情況的特許人，盡管超范圍經(jīng)營并不必然導(dǎo)致特許經(jīng)營合同無效，但仍然有面臨行政處罰的風(fēng)險(xiǎn)。而如果超范圍經(jīng)營項(xiàng)目涉及到了國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營的項(xiàng)目，則會(huì)導(dǎo)致特許經(jīng)營的合同的無效或部分無效，從而引發(fā)連鎖反應(yīng)，得不償失。

三、隱瞞特許經(jīng)營相關(guān)信息或虛假宣傳是否可導(dǎo)致合同被撤銷或解除，應(yīng)具體評(píng)判隱瞞的信息及虛假宣傳對(duì)合同的訂立與履行的影響，不應(yīng)簡單地一概而論。

《條例》為特許人設(shè)定了較強(qiáng)的信息披露義務(wù)，用專門的一章對(duì)特許人信息披露的內(nèi)容及不按照規(guī)定披露相關(guān)信息的后果做了詳細(xì)的規(guī)定。按照《條例》的規(guī)定，特許人隱瞞有關(guān)信息或者提供虛假信息的，被特許人可以解除特許經(jīng)營合同。因此，司法實(shí)踐中，有不少被特許人以特許人沒有按照《條例》規(guī)定履行信息披露義務(wù)為由要求解除特許經(jīng)營合同。但筆者認(rèn)為，違反信息披露義務(wù)并不必然導(dǎo)致合同被解除，關(guān)鍵還要看特許人未披露信息的主觀過錯(cuò)以及是否足以影響合同根本目的的實(shí)現(xiàn)。

首先，“未披露”并不能等同于“隱瞞”。從字面上來看，“未披露”是一個(gè)相對(duì)中性的詞，是指沒有將按照規(guī)定本應(yīng)披露的信息披露給被特許人。而“隱瞞”則帶有明顯的主觀過錯(cuò)，是指故意將某些信息封閉起來不讓被特許人知曉。未披露信息本身雖已經(jīng)違反了《條例》對(duì)特許人的要求，但由于實(shí)踐中，未披露的原因有很多，并不一定全部都是有意隱瞞。而按照《條例》的規(guī)定，只有隱瞞有關(guān)信息或提供虛假信息的，被特許人才可以解除合同。因此，筆者提示想要維權(quán)的被特許人，應(yīng)將隱瞞與未披露區(qū)別開來。

其次，并非所有的隱瞞與虛假都可以導(dǎo)致特許經(jīng)營合同的解除或撤銷。雖然《條例》第二十三條規(guī)定：“特許人隱瞞有關(guān)信息或提供虛假信息的，被特許人可以解除特許經(jīng)營合同。”但筆者認(rèn)為，并非所有的隱瞞和虛假都足以導(dǎo)致合同的解除或撤銷。這一條是《條例》賦予被特許人的法定解除權(quán)，雖然《條例》并沒有具體明確，但從法理上來講，實(shí)際上這里的解除權(quán)的行駛也應(yīng)當(dāng)達(dá)到《合同法》第五十四條規(guī)定的合同可撤銷的條件，即特許人的隱瞞與虛假應(yīng)達(dá)到足以導(dǎo)致被特許人在違背真實(shí)意思的情況下簽訂合同或合同的根本目的無法實(shí)現(xiàn)的程度。如果雖有一定程度的隱瞞或虛假，但并不足以從根本上影響合同的訂立和履行，則并不能導(dǎo)致合同的解除或撤銷。

這一觀點(diǎn)在某些地方的司法性文件當(dāng)中已經(jīng)有所明確，例如《北京市高院關(guān)于審理商業(yè)特許經(jīng)營合同糾紛案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見》第十五條規(guī)定：“對(duì)特許人欺詐的認(rèn)定應(yīng)綜合考慮特許人隱瞞的信息、提供的虛假信息或夸大的經(jīng)營資源與合同目的的關(guān)聯(lián)性、與真實(shí)信息的背離程度及其對(duì)特許經(jīng)營合同訂立和履行的影響程度等因素。”且司法實(shí)踐中，筆者曾經(jīng)擔(dān)任特許方代理人的多起案件中，最終合同也沒有因被特許方提出的某些隱瞞或虛假而被解除或撤銷。

第三，司法實(shí)踐中，認(rèn)定是否構(gòu)成欺詐過程中困難重重、意見不一。

在當(dāng)前的特許經(jīng)營合同糾紛案件中，對(duì)于是否構(gòu)成欺詐的認(rèn)定是存在最大爭議的。因?yàn)榻^大部分的特許經(jīng)營合同糾紛案件中，被特許方都會(huì)提到特許方有隱瞞信息或虛假宣傳的情形，從而要求解除或撤銷合同，而在認(rèn)定欺詐的構(gòu)成時(shí)，判斷標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)模糊且主觀因素比較大，因此法官的自由裁量權(quán)很大，不同的法官可能會(huì)有完全不同的觀點(diǎn)。

據(jù)北京法院的統(tǒng)計(jì)，北京的特許經(jīng)營合同糾紛案件中，約有75%的被特許人提起訴訟，確實(shí)是由于特許人的原因?qū)е潞贤康臒o法實(shí)現(xiàn);也有約15%的被特許人提起訴訟，是出于經(jīng)營虧損試圖挽回?fù)p失的目的;約5%的被特許人系追隨其他被特許人起訴;更有約3%的被特許人是出于掌握了技術(shù)和經(jīng)營秘密后試圖另立門戶的目的而提起訴訟。而由于訴訟經(jīng)驗(yàn)與技巧的差距以及法官的視角的不同，實(shí)踐中卻不乏確實(shí)存在被欺詐情形的被特許人維權(quán)不成功或出于轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)或其他目的而起訴的，合同反而被解除的情況。

因此，筆者認(rèn)為，從兼顧交易的公平、秩序以及交易的穩(wěn)定性的角度出發(fā)，法官應(yīng)在綜合考慮對(duì)該特許經(jīng)營行業(yè)的支持力度、特許人與被特許人之間的利益平衡、特許人披露信息的時(shí)間與程度、商業(yè)慣例、特許人的商業(yè)秘密、可以容忍的信息隱瞞或夸大宣傳等諸多因素之后，再來判斷、決定合同的解除與否。在此過程中，法官還應(yīng)當(dāng)注意將特許經(jīng)營中正常的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)與因違反法定義務(wù)而產(chǎn)生的非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)相區(qū)別，在防止非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)損害被特許人利益的同時(shí)，也要避免被特許人為規(guī)避正常的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，以特許人違法為名而解除合同。作為當(dāng)事人，特許人不僅應(yīng)避免虛假宣傳，還應(yīng)注意到并重視法律對(duì)特許人提出的一些特殊要求，在履約過程中注意保留相應(yīng)證據(jù)。而被特許人則應(yīng)當(dāng)更多注重經(jīng)營模式的學(xué)習(xí)和經(jīng)營管理水平的提高，而不應(yīng)把所有希望都寄托在特許人的扶持上，因?yàn)榉龀之吘苟际菚簳r(shí)的，特許經(jīng)營合同的核心是特許經(jīng)營資源，這其中就包括特許人特有的經(jīng)營管理模式，而如果一旦發(fā)現(xiàn)特許人確有欺詐而導(dǎo)致合同目的難以實(shí)現(xiàn)的情況時(shí)，也不能盲目起訴，應(yīng)找準(zhǔn)確實(shí)影響合同目實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵因素，從而提高維權(quán)的成功率。

四、被特許人無條件單方解除權(quán)的行使條件

《條例》第十二條規(guī)定：“特許人和被特許人應(yīng)當(dāng)在特許經(jīng)營合同中約定，被特許人在特許經(jīng)營合同訂立后一定期限內(nèi)，可以單方解除合同。”這一條實(shí)際是《條例》賦予了被特許人在合同訂立后一定期限內(nèi)的無條件的單方解除權(quán)。那么，這里就存在兩個(gè)問題，一是如果合同沒有約定，被特許人是否還有無條件的單方解除權(quán)?二是這里的一定期限該怎么確定?

第一個(gè)問題比較好解決，因?yàn)檫@個(gè)無條件的單方解除權(quán)是法律賦予被特許人的，即使合同沒有約定，被特許人也應(yīng)當(dāng)享有這個(gè)權(quán)利。

第二個(gè)問題，關(guān)于期限的確定問題。如果合同有約定，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思自治，根據(jù)合同來確定。如果合同沒有約定，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同行業(yè)的實(shí)際情況，確定一個(gè)合理的冷靜期，這個(gè)冷靜期應(yīng)當(dāng)基本確定在從合同簽訂到實(shí)際開展經(jīng)營活動(dòng)這個(gè)期間。因?yàn)樵谶@個(gè)期間內(nèi)，雙方只是進(jìn)行經(jīng)營前的相應(yīng)準(zhǔn)備，被特許人可以對(duì)整個(gè)經(jīng)營的實(shí)際投入做一個(gè)比較理性的分析、預(yù)測，而由于沒有開展經(jīng)營活動(dòng)，被特許人還沒有開始實(shí)際使用特許人的經(jīng)營資源，也有利于保護(hù)特許人的商業(yè)秘密。(《北京市高院關(guān)于審理商業(yè)特許經(jīng)營合同糾紛案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見》明確規(guī)定，在合同沒有約定的情況下，被特許人可以單方解除合同，但被特許人已經(jīng)實(shí)際利用經(jīng)營資源的除外。)

在此，筆者要提示特許人，在約定無條件解除期限時(shí)，應(yīng)當(dāng)參考以上內(nèi)容，且在被特許人實(shí)際開展經(jīng)營活動(dòng)前或在約定的解除期限屆滿前，在不違背《條例》所規(guī)定的信息披露義務(wù)的情況下，應(yīng)盡可能地保護(hù)自己的核心商業(yè)秘密，避免被特許人在獲取相應(yīng)的經(jīng)營資源后利用這一條解除合同。

五、關(guān)于特許經(jīng)營費(fèi)用的構(gòu)成問題

筆者在辦理特許經(jīng)營合同糾紛案件過程中發(fā)現(xiàn)，除合同的效力問題外，這類糾紛普遍存在的一個(gè)問題是，由于合同約定不夠明確，合同雙方對(duì)特許經(jīng)營費(fèi)用的構(gòu)成存在爭議。被特許人往往主張?zhí)卦S經(jīng)營費(fèi)用就是特許經(jīng)營資源的使用費(fèi)用，那么在合同無效或被解除、撤銷的情況下，被特許人要求全部返還。而特許人則往往主張?zhí)卦S經(jīng)營費(fèi)用包含了相應(yīng)的貨物、服務(wù)以及經(jīng)營資源使用費(fèi)用等，因此在返還時(shí)要扣除相關(guān)費(fèi)用或返還相應(yīng)物品，但由于沒有明確的約定，在價(jià)格上又常常達(dá)不成共識(shí)。因此，為避免此類糾紛的產(chǎn)生，筆者建議特許人應(yīng)盡量明確特許經(jīng)營費(fèi)用的構(gòu)成。

以上是筆者在承辦特許經(jīng)營合同糾紛案件過程中對(duì)相關(guān)問題的一些看法，在此，筆者還想提醒從事特許經(jīng)營的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)不斷提高自己的經(jīng)營管理水平，積極全面地履行合同，嚴(yán)格按照《條例》的要求履行相應(yīng)的義務(wù)，從而使自己的企業(yè)、品牌不斷做強(qiáng)做大。