我國公用事業特許經營制度已發展近20年，特許經營權的理念已隨著政府和市場主體的實踐深入人心，對地區行業市場的開發、發展形成了深遠的影響。公用事業特許經營制度的持續發展，為地方政府快速完成當地公用基礎設施的建設、建立健全地方公共產品和公共服務機制、迅速滿足當地人民群眾日益增長的對公共產品的需要提供了有力支持。當然，在制度從無到有的過程中，也產生了許多值得我們思考和總結的法律問題。下文，我們以城市燃氣特許經營制度為例，從行政法的視野對相關制度問題思考，以期達到拋磚引玉的效果。
一、法律淵源
(一)國家層面
2002年12月，原建設部以發布《關于加快市政公用行業市場化進程的意見》(建城〔2002〕272號)的方式，對公用事業特許經營制度作出明確定義：“市政公用行業特許經營制度是指在市政公用行業中，由政府授予企業在一定時間和范圍對某項市政公用產品或服務進行經營的權利，即特許經營權。政府通過合同協議或其他方式明確政府與獲得特許權的企業之間的權利和義務”。至此，公用事業特許經營制度在全國開始推行，其適用范圍涵蓋了供氣行業。作為〔2002〕272號文的配套，原建設部于2004年5月1日頒行《市政公用事業特許經營管理辦法》(建設部令第126號)，2015年，發改委等6部委聯合發布《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》，進一步規范特許經營許可制度內容，明確鼓勵和引導社會資本參與基礎設施和公用事業建設運營。國家層面雖陸續出臺了一些部門規章明確規定了燃氣特許經營許可制度，但是至今國家并未在法律、行政法規的層面予以明確。
(二)地方層面
隨著國家相關政策的出臺，為順應國家要求并推動地方燃氣公用事業特許經營制度落地生根，助力地方經濟發展。不少地方政府陸續發布地方性法規、規章對相關行為進行規范。鑒于國家層面立法尚不完備，一些地方并未完全遵照已有部委規章的立法體例編制本地法規，部分省份出臺的地方性法規中關于“燃氣特許經營權”制度的規定與前述兩部辦法的規定并完全不一致，各地間規定也存有一些差異。比如前述兩部辦法并沒有強制燃氣行業適用特許經營制度，但一些地方性法規卻對此做出了規定，如《福建省燃氣管理條例》第十三條明確規定，管道燃氣經營實行特許經營制度。從事管道燃氣經營的企業，必須依法取得管道燃氣項目所在地設區的市、縣(市)人民政府授予的特許經營權及其頒發的管道燃氣特許經營許可證，并與設區的市、縣(市)人民政府或者其授權的燃氣行政主管部門簽訂特許經營協議。管道燃氣特許經營權的授予，應當依法通過招標方式作出決定。有效投標人不足三個的，可以依法采取其他公開、公平的方式作出決定。管道燃氣特許經營權的招標等工作由設區的市、縣(市)人民政府燃氣行政主管部門組織實施。組織實施方案征求省人民政府燃氣行政主管部門意見后實施。
二、實踐思考
以上部委規章和地方立法時的不一致做法，使得燃氣特許經營權制度在實施過程中面臨許多新情況，給政府和市場參與主體帶來了許多法律上的挑戰。下面結合司法實踐和法理精神，就燃氣特許經營權制度實施過程中產生的一些法律問題做以下行政法方面的思考：
(一)燃氣特許經營權與《特許經營權協議》
在實踐中，一些地方政府往往認為燃氣特許經營權成立生效的前提是政府與城市燃氣公司簽訂了《特許經營權協議》，或者直接認為燃氣特許經營權就是《特許經營權協議》本身。但是，無論從現行地方法規，還是從行政法理上講，《特許經營權協議》都不應作為特許經營權成立生效的前置條件。理由如下：
一是根據《行政許可法》第十二條第(二)項之規定，燃氣特許經營權直接關系公共利益的市場準入，屬于行政許可，系政府具體行政行為之一。而根據《行政許可法》第二條之規定，行政許可是政府依照行政相對人之申請，向行政相對人所作單方單向行為。相反，《特許經營權協議》是雙向行為，不符合法律規定的行政許可的定義和構成要件。(編者注：燃氣特許經營權從權利取得、權利內容到權利消滅均與行政許可大相徑庭，燃氣特許經營權并非行政許可，而是通過政府與企業簽訂特許經營權協議產生的財產權利，該權利的客體表現為特許經營者的“經營資格或能力”，權利人以此獲得經營收益、缺口補助等經濟利益。因此，我們認為特許經營權產生于特許經營協議，并且不適用《行政許可法》)
二是以《福建省燃氣管理條例》第十二條第二款之規定為例，從事管道燃氣經營的企業，須獲得政府授予的燃氣特許經營許可或者特許經營權，并且與政府簽訂《特許經營協議》。鑒于此，說明燃氣特許經營許可和《特許經營協議》是不同概念也處于不同時空，特許經營許可發生在先，而《特許經營權協議》發生在后，是特許經營許可的自然延續。因此，特許經營權是否獲得不是以《特許經營協議》簽訂為前提，而是以燃氣企業是否獲得政府授權或許可為前提。(編者注：福建省燃氣管理條例是地方規定，不具有普遍參考意義，事實上只有少數地區規定了特許經營許可。)
(二)政府會議紀要授予燃氣特許經營權的效力
雖然部委規章及地方立法均規定，管道燃氣特許經營權的授予，應當依法通過招標方式作出決定。但實踐中，地方政府因為種種原因，往往通過政府會議紀要的方式授權燃氣經營企業開展當地燃氣公用事業的建設，隨后由政府行政主管部門與燃氣企業簽訂《燃氣特許經營協議》。由于城市燃氣事業的天然氣壟斷性和可觀的經濟價值，地方政府違背上位法規定的做法，極易產生法律糾紛。
那么，對于已成既成事實的政府會議紀要，其法律效力如何界定?目前，我國法律法規并沒有明確規定政府紀要的法律性質和法律效力，爭議頗多。一種觀點認為，會議紀要系內部的行政指導行為，對外沒有發生授予行政許可的行為，當然也不能產生行政許可的效力。另一種觀點認為，會議紀要有明確的影響利害關系人利益的內容，而且政府會議紀要會直接規制相關政府部門的具體行政行為，紀要內容一定出具就對行政相對人產生了行政法益。我們偏向于認同第二種觀點，但須結合個案予以具體分析并由有權機關予以判定。
第一，從法律性質上看，如果地方政府針對行政相對人作出(下發給行政相對人)明確的會議紀要，且該紀要具有明確內容和具體指令，則應理解為地方政府已做出了具有強制力、公信力的具體行政行為。
第二，根據《黨政機關公文處理工作條例》第三條、第八條第十五項的規定，政府紀要屬于黨政機關公文，是黨政機關實施領導、履行職能、處理公務的具有特定效力的文書。因此，在符合具體行政行為構成要件的情況下，政府會議紀要議定事項具有法定效力，非依法定程序不得否定之。無論是行政機關還是相對人均應遵照執行;會議紀要議定的行政機關職責，亦因此而轉化為該行政機關的法定職責。
第三，地方政府的行政主管部門具有遵照履行地方政府出具會議紀要議定事項的法定職責，根據《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》等法律的規定，市、縣人民政府與其工作部門的關系，系領導與被領導關系。而在地方政府作出紀要后，其所屬行政部門(如住建局)應執行政府作出的決定或指令。因此，在地方政府紀要的效力未被依法否定之前，政府下屬行政部門應秉持誠實守信的原則，確保會議紀要的貫徹落實。以上觀點也在福建省長樂市坤元房地產開發有限公司訴福州市長樂區人民政府行政訴訟一案((2018)最高法行再205號)中，得到最高人民法院的支持。
(三)政府重復授予的燃氣特許經營權的考慮
實踐中，存在燃氣特許經營權被地方政府“一女二嫁”甚至“一女多嫁”的情形，產生了不同的經營范圍重復甚至完全重疊的燃氣特許經營權，進而導致糾紛產生。鑒于此，如何認定“多嫁”情況下的相關已授權利呢?行業內有部分人認為先形成的排他權利優先，認可在先授予的權利。
我們認為上述觀點過于簡單粗暴且有失公允，特許經營權作為排他性的權利，在應然角度上確實不應重復授予，地方政府如果通過多次具體行政行為，先后授予行政相對人排他的特許經營權，二者發生時間雖有先后但均為有權行政主體實施，均具有特定法律效力，不能簡單因為在后形成的特許經營權與在先發生的特許經營權有內容沖突，就主觀上否定在后形成的特許經營權。(編者注：行政行為具有公信力，并且特許經營協議具有排他的約束力，政府重復授予燃氣特許經營權屬于擅自變更已經生效的行政行為，該行為違法，屬于可以撤銷的行政行為。)
(四)燃氣特許經營權的范圍與行政區劃范圍
行業中有人認為，燃氣特許經營權的行權范圍須與授予特許經營權的政府的行政區劃完全對應。我們對此觀點持不同見解，一是法律依據上看，我國目前尚無法律法規明確規定燃氣特許經營權只能與行政區劃一一對應;二是從行政法理上看，特許經營權系政府通過具體行政行為授予，在合理合法的情況下，地方政府有權在其行政管轄范圍內合理安排特許經營權所覆蓋的地理范圍。
三、相關建議
鑒于上述實踐的思考，結合國家和地方的立法，對于進一步完善國家燃氣特許經營權制度，有以下建議：
1.完善立法。一是將公用事業特許經營權機制適時固定到國家法律或行政法規中去，形成統一明確的上位法。二是完善地方法規中的相應內容，使之符合國家統一規定。比如《福建省燃氣管理條例》，需要明確區分燃氣特許經營許可、《特許經營權協議》與燃氣經營許可等不同時空概念，若在行政實務中并不存在“管道燃氣特許經營許可證”，則應考慮刪除相應“僵尸條款”。
2.規范行權。依法行政原則已經深入人心，該原則的基本要素政府誠實守信，這是政府能依法行政且在社會形成廣泛公信力的基礎。政府的誠信水平，對社會誠信體系的建設具有重要意義。只有政府率先誠信施政，才能取得相得益彰的效果，為全社會誠信體系的健康持續發展提供堅強保障。決不能因為政府換屆更替等理由去否定此前所做行為。政府行政權力的濫用，需要通過一系列的考核措施予以限制。比如，對于地方政府未履行招標投標程序授予特定燃氣企業特許經營權的，應盡快予以糾正并由上級政府給予處罰。
3.符合規律。特許經營權制度還要適應國家相關行業新的發展需要。比如，在當前國家推動降低終端生產要素成本的大形勢下，我們需要進一步審視特許經營權制度設置的權利范圍，在惠及民生、響應國家政策要求的前提下，規范好當前有效的特許經營權范圍和權利運行規則。要從符合客觀規律、著眼長遠發展的角度，對新的特許經營權做好規劃，進一步引導行政主體、市場主體完善特許經營權的協議，讓權力和權利均健康有效地運行在人民的監督之中。
免責聲明：以上內容轉載自天然氣與法律，所發內容不代表本平臺立場。
