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特許經(jīng)營合同一般是由特許人單方擬定的格式合同，其中常載有“特許經(jīng)營費(fèi)一經(jīng)收取不予退還”之類的條款。在特許經(jīng)營期間，此類特許經(jīng)營合同因故解除的，特許經(jīng)營費(fèi)能否部分退還，司法實(shí)踐中存在較大的爭(zhēng)議。

 

第一種意見認(rèn)為，可以在綜合考慮合同的訂立和履行情況、實(shí)際經(jīng)營期、雙方當(dāng)事人的過錯(cuò)程度等因素基礎(chǔ)上，酌情予以退還；

 

第二種意見認(rèn)為，“概不退還”條款合法有效，但是特許人違約時(shí)，受許人可要求特許人承擔(dān)違約責(zé)任，以此達(dá)到退還部分特許經(jīng)營費(fèi)之目的；

 

第三種意見則認(rèn)為，只有特許人嚴(yán)重違約的，“概不退還”條款才能被認(rèn)定為無效，特許人應(yīng)按比例退還特許經(jīng)營費(fèi)，除此之外，特許經(jīng)營費(fèi)一律不應(yīng)退還。

 

筆者贊成第三種意見，主要理由如下：

 

其一，第一種意見體現(xiàn)的是民法思維，重公平，輕效率；后兩種意見是商法思維，均堅(jiān)持效率優(yōu)先。不同之處在于，第二種意見企圖利用違約責(zé)任繞開“概不退還”條款，第三種意見則沒有回避該問題，直接用合同法規(guī)則評(píng)判“概不退還”條款的效力，以此來決定特許經(jīng)營費(fèi)應(yīng)否予以部分退還。前兩種意見的不合理之處在于，沒有否定“概不退還”條款的法律效力，卻產(chǎn)生了退還特許經(jīng)營費(fèi)的法律效果，明顯相互矛盾，無法自圓其說。從邏輯上講，只有先否定了“概不退還”條款的效力，才可能判決退還部分特許經(jīng)營費(fèi)。因此，對(duì)“概不退還”條款效力的評(píng)判是無可回避的前提。

 

其二，特許經(jīng)營費(fèi)“概不退還”條款屬于一種免責(zé)條款。合同法第五十三條規(guī)定：因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的免責(zé)條款無效。所以，當(dāng)特許方因故意或者重大過失違約時(shí)，“概不退還”條款可被認(rèn)定為無效。另外，雖然合同法第五十四條規(guī)定，在訂立合同時(shí)顯失公平的條款，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷，但根據(jù)“二重要件說”，顯失公平是指一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢(shì)或者利用對(duì)方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)，致使雙方的權(quán)利義務(wù)明顯違反公平、等價(jià)有償原則的情形。但是，通常而言，顯失公平的救濟(jì)對(duì)象為消費(fèi)者，不宜適用于商事領(lǐng)域，而特許經(jīng)營合同屬于商事合同，所以一般不適用顯失公平規(guī)則。比如，在美國，大多數(shù)成功援引顯失公平原則的當(dāng)事人均是消費(fèi)者，雖然這一規(guī)則曾經(jīng)被特許經(jīng)營權(quán)人所援引，但許多法院并不贊同這樣的做法。在特許經(jīng)營合同中，難言一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢(shì)或者利用對(duì)方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)，尤其是針對(duì)“概不退還”這類意思表達(dá)明確的條款，受許人應(yīng)該對(duì)其條款內(nèi)涵有清晰的認(rèn)知。因此，特許經(jīng)營費(fèi)“概不退還”條款，一般只有在特許方因故意或者重大過失違約時(shí)，才可被認(rèn)定為無效。

 

其三，原《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第十四條規(guī)定：特許經(jīng)營費(fèi)是指被特許人為獲得特許經(jīng)營權(quán)所支付的費(fèi)用，包括下列幾種：（一）加盟費(fèi)：是指被特許人為獲得特許經(jīng)營權(quán)而向特許人支付的一次性費(fèi)用；（二）使用費(fèi)：是指被特許人在使用特許經(jīng)營權(quán)過程中按一定的標(biāo)準(zhǔn)或比例向特許人定期支付的費(fèi)用；（三）其他約定的費(fèi)用：是指被特許人根據(jù)合同約定，獲得特許人提供的相關(guān)貨物供應(yīng)或服務(wù)而向特許人支付的其他費(fèi)用。該辦法雖已失效，但其中關(guān)于特許經(jīng)營費(fèi)用的概念仍可作為一種參考。特許經(jīng)營費(fèi)的性質(zhì)是決定相關(guān)費(fèi)用應(yīng)否退還以及如何退還的重要依據(jù)之一。加盟費(fèi)是獲得特許經(jīng)營資格的對(duì)價(jià)，使用費(fèi)系保有特許經(jīng)營資格的對(duì)價(jià)，其他約定的費(fèi)用則是特定服務(wù)或相關(guān)貨物的對(duì)價(jià)。加盟費(fèi)僅與合同的效力有關(guān)，與合同的履行無關(guān)，所以，在特許經(jīng)營合同因故中途解除時(shí)不應(yīng)予以退還。而后兩種費(fèi)用均屬于與合同履行相關(guān)的費(fèi)用，在特許經(jīng)營合同因故中途解除時(shí)，“概不退還”條款可被認(rèn)定無效的，可以退還未消耗的使用費(fèi)、未享受的特定服務(wù)的對(duì)價(jià)，以及適于退貨的未消耗完的特定貨物的對(duì)價(jià)。

 

（作者單位：重慶市九龍坡區(qū)人民法院）