故本文旨在對特許經營人在經營過程中所面臨的法律風險，從三個角度即特許人招募加盟階段、合同擬定簽約階段、合同履行階段和合同終止后的法律風險展開分析;并就上述法律風險提出相應防范對策。
一、招募加盟階段的法律風險和防范對策
特許經營的特點是特許人有償輸出自己的經營資源，許可加盟商使用其商標權、專利權以及獨特的經營方式或經營訣竅等一整套知識產權。因此，特許經營的法律風險從招募加盟階段即已存在，如特許人知識產權權利來源的正當性、選擇合適的加盟商和履行信息的披露義務，如未能處理好上述問題，則可能給日后經營帶來不必要的糾紛。下面筆者分述之：
1、特許人應保證所授權利來源的正當性，即擁有一套完整、合法的特許經營權文件組合，這是企業開展特許經營的一項基礎性工作，其直接關系到企業規模的擴展，一個存在權利來源瑕疵的特性經營權必然會影響他人的加盟。因此，特許人應該從下列幾個方面來保證權利來源的正當性。
首先，特許人必須保證其許可他人使用的權利不存在任何瑕疵。否則，特許人就很有可能因此被其他企業指控侵權或被加盟商指控違約。《商業特許經營管理辦法》規定特許人應擁有有權許可他人使用的商標、商號和營業模式等經營資源。因此，如果特許人授權使用的商標出現如下情形，勢必影響到特許授權的開展。第一，將受理階段的商標作為注冊商標使用。第二，權屬有爭議或已轉讓的商標。第三，特許人非授權商標的持有人，或者特許人獲得的商標許可使用權中沒有再許可的范圍。第四，授權商標10年有效期到后沒有續期，致使該商標已喪失有效性。如果特許人將上述有瑕疵的商標授權加盟商使用，在特許授權經營程中，很可能卷入被實際的商標持有人指控侵權或被加盟商指控違約的糾紛中，所簽訂的特許經營合同也會因為特許人不符合經營資格而被認定為無效合同，承擔不利后果的法律風險。同樣，在特許人授權中涉及專利權的許可使用的，特許人同樣應保證其為合法權利人。
因此，特許人為避免因權利瑕疵問題而引起的法律風險，保護自身特許經營業務的順利運行，就應采取必要的防范措施。首先，特許人應將其正在使用和即將使用的產品商標和服務商標盡快注冊;其次，如已為注冊商標，特許人應該具有防御意識，積極注冊防御商標來保護自己利益;如為知名商標，則特許人應考慮使用馳名商標來擴大保護范圍;另外，特許人應及時發現授權的商標或專利是否處在有效狀態;發生權利轉讓的要及時辦理核準轉讓手續;作為特許人，一定要了解商標持有人授權使用的范圍中是否包括再許可使用的內容。特許人還應注意，由于特許經營合同的期限性，很多受許人在經營合同終止后雖已停止使用特許人的商標、商號等權利，但對加盟店的裝修設計等卻并未拆除，仍延續原店門裝修設計進行經營，這導致消費者易誤認為其仍是特許人品牌的加盟店。根據法律規定，裝修設計風格不能申請注冊商標，但上述加盟商的行為顯然構成了不正當競爭，因此為保護特許人權利不受損害，特許人應該將加盟店的統一外觀形象作為商標注冊，因為商標法允許“將可與他人的商品區分開的可視性標志，包括文字圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合以及上述要素的組合，申請商標注冊。所以，只要不屬于禁止注冊范圍的加盟店外觀形象均可以作為注冊商標，以保護特許人自身的利益。
其次，特許人應創造條件盡可能使商號與商標都經過法定程序確認權利。現實中經常會出現商標中的文字與商號相同或類似的情況，使社會公眾對商品或服務的來源產生混淆，從而出現商標權或者商號在先合法權利人的利益受到損害。因此，為防止企業名稱被他人搶注為文字商標或商標中的文字被他人搶注為商號，特許人在開展特許經營業務之初，應盡可能將字號與商標中的文字保持同一，并同時辦理商標注冊和企業名稱登記相關手續。另外，由于商標與商號分屬于不同的行政管理機關管理，作為企業名稱組成部分的商號的檢索范圍僅限于在省市區域內。因此，特許人將來如需在其他省份開展特許經營業務就必須進行企業名稱預登記，以防止商標中的文字被他人在其他省份申請企業名稱登記，從而保證日后特許經營業務的開展。
另外，相對于商標權、商號權和專利權而言，特許人更容易忽略著作權瑕疵帶來的法律風險。特許人在授予受許人特許經營權時一般需向受許人提供相應的經營手冊。實踐中，該部分資料一般包括運營管理、VI、CI、培訓指導或裝飾裝修手冊等文件。這些資料有的是特許人組織自己的員工編寫的，有的則是委托專業的咨詢公司編寫的。前一種情況下，特許人自己的員工編寫的文件資料一般構成著作權法上的法人作品，除署名權外，特許人享有該文件資料的其他著作權;但后一種情況下，如果特許人與專業咨詢公司未對編寫文件的著作權進行約定，則按照《著作權法》規定，委托創作的作品，著作權的歸屬由委托人和受托人通過合同約定，合同沒有明確約定或沒有訂立合同的，著作權屬于受托人，因此，專業機構享有受托編寫的有關資料的著作權。也就是說，特許人雖然花了錢，但拿到手里的只是資料的使用權。因此，如果特許人許可受許人使用該部分文件資料的，就存在著被法律意義上的著作權人追究侵權責任的風險。所以，特許人應采取的防范對策就是事先通過書面合同約定該委托創作的文件資料的著作權屬于特許人所有。
2、特許經營體系的建立除需具備必要的資金基礎、物質條件和擁有成功的單店經營管理經驗外，更需要有適合企業發展方向的加盟商。加盟商能否融入企業經營體系而成功經營是一個特許企業能否發展擴大的關鍵。因為，加盟人員的素質往往限制了特許經營企業的發展，而我國目前特許經營的人才嚴重缺乏,專門培養特許經營專業人才的學校也是鳳毛麟角，很多特許人一般對招募進來的加盟商僅進行一些知識方面的培訓就開始運作,以至于在經營中缺乏技術,不能成功推銷產品,錯失商機。反觀國外，其許多特許經營商都出自一些專業學校如麥當勞在漢堡大學開設了18門專業課程,從業務座談討論到市場評估、管理技巧等題目的教學,讓學員們了解麥當勞的經營方式,有效地提高了人員的專業素質。所以，對于特許人而言，如果不能選擇到合適的加盟商則會給企業的發展帶來巨大的法律風險。因此，特許人在選擇加盟商時，主要應考察受許人的經營條件，主要是受許人的主體資格、資金、場所、人員;以及被許可人的經營能力，主要包括主體資格證明、資信證明、產權證明等。
3、根據法律規定，特許人在招募加盟商時應盡信息批露義務，不得做虛假宣傳。如因信息披露不充分、提供虛假信息致使受許人遭受經濟損失的，特許人應承擔賠償責任。為防止因信息披露不足引起的紛爭，特許人一方面應在在簽約前應盡信息披露義務，所批露信息內容可依據法律規定的范圍確定;另一方面，特許人應盡快完善企業內部及與受許人之間的保密制度并與受許人簽訂嚴格的保密協議，特別是面對那些并非以經營為目的惡意加盟商。另外，特許企業在招募加盟的宣傳中進行必要的包裝和修飾時應注意宣傳的內容不能有虛假的成分，否則加盟商可以受到欺詐為由主張合同無效或申請法院或仲裁機構撤銷合同。
二、特許經營合同擬定、簽約階段的法律風險及防范對策
特許經營關系是一種平等主體間的民事法律關系，特許人和受許人的權利和義務由特許經營合同規定，特許經營合同是建立特許經營法律關系的核心。對特許人而言，特許經營合同是減少和降低特許經營糾紛的關鍵，合同的完善與否直接關系到特許經營的成敗。因為，如果沒有必要的合同約束，一旦某一加盟店破壞品牌形象，整個特許體系的經營發展就會嚴重受挫。實踐中，筆者發現某些企業并未對特許經營合同采取足夠重視，甚至有些企業的特許經營合同只有簡單幾頁內容，僅對特許人所擁有的商標、加盟費用等加以規定，條款過于簡單，權利義務不明晰，導致合同可操作性差。特許經營是作為一種凝結著眾多法律現象和法律問題的經營模式，如果其合同只用幾頁內容，則其條款根本無法函蓋經營中涉及的諸多法律問題。很多企業正因不知如何通過合同來防范法律風險，從而遭受無法彌補的損失。因此，如何擬定一份完善、嚴謹的合同確定經營各方的權利義務，以便在合同履行過程中使企業避免訴累則為遏需考慮的問題。以下，筆者就特許合同擬定、簽定階段，特許人應該注意的法律風險以及防范對策提出一些意見。
1、合同形式問題。
根據即將生效的《商業特許經營管理條例》，以及特許經營合同的復合性特點，特許人的合同應當采用書面形式，一方面能加強當事人的責任心，督促雙方全面、正確地履行合同;另一方面，一旦發生糾紛，也便于舉證，分清責任。另外，由于特許經營關系不同于代理關系、經銷關系，特許經營合同和代理合同、經銷合同產生的法律后果不同，因此為避免如代理合同中被代理人需承擔代理人引發的法律責任，特許經營雙方簽定的合同應采用書面的特許經營合同形式。
并且，特許經營合同的重要內容之一就是商標許可使用或專利許可使用，鑒于商標、專利許可使用的重要性和復雜性，筆者建議特許雙方簽定特許經營合同時，應簽訂一份商標許可使用合同或專利許可使用合同作為附件。如此操作，既可強調商標許可的重要性，又可避免過細的商標或專利許可條款沖淡特許經營合同的其他主要內容;同時，也為商標或專利使用許可合同的備案提供了方便。
2、特許經營合同內容問題
為保證加盟商有效地執行特許人的規范和指令，避免特許人和加盟商因合同條款產生歧義，引發糾紛，從而給特許經營帶來巨大的法律風險，特許人需注意對下列這些條款的擬定。
(1)授予特許權條款
這是特許經營合同的核心，是首要條款。特許人同意授予受許人特許經營權，應包括特許經營權的內容、范圍、期限、方式和地域等。
①經營許可方式條款：特許人應明確向受許人授權的是獨占實施許可、排他許可或是一般許可還是分許可使用。一般而言，特許人授權的商標許可不是排它許可或獨占的，這樣特許方就可授予多個受許方使用其商標，而不僅為一個受許方所使用。
②商圈保護和授權區域條款
商圈保護，一般是指在單店加盟商經營地點的一定區域范圍，特許人不能同時開設另一家使用相同品牌、經營同類產品并與加盟商相競爭的另一家加盟店或直營店。商圈保護的設定通常有兩種方式：圓心加半徑、按行政區域劃分。而授權區域，通常是指在分特許或區域特許中，特許人將一定地理范圍內發展加盟店的權利進行分許可或受許人開設加盟店的權利授權他人行使，即受許人有權在該區域內進行再授權或自行開設多家加盟店;同時，特許人不能在該區域內同時發展其它分特許人或分受許人。可見商圈保護是對開展具體特許業務的加盟店的保護，而授權區域則是對分特許或受許人的保護，防止特許人侵犯分特許人或受許人的權利，但也是對分特許人及受許人的限制，即限制分特許人及受許人超出授權區域進行分許可或自行開店。
因此，特許人在設定商圈保護或授權區域時，如果未全面考慮整個經營體系的實際情況則可能導致自身的權利受到限制，所以，特許人需要注意在設定該條款時不應對受許人授予過大的地域權。如在設定商圈保護時，采用圓心加半徑方式的情形，可以縮小半徑的范圍，為特許人留下較大的授權空間;盡量不采用行政區劃的方式，因為這種方式對特許人的權力束縛太大，如果非得采用時，一定要明確商圈的地理范圍;此外，對于繁華商業區的授權可以去掉商圈保護條款，使特許人不受商圈保護限制，以擴大加盟店數量，增加經濟利益。
(2) 特許經營費用和保證金條款
特許經營費用包括特許加盟費、特許權使用費和其他約定費用。繳納特許經營費是合同的基本條件，也是特許人獲得收益的主要途徑。某些特許人對特許經營費的費用及收費辦法往往約定不明確;即使在合同中雙方對特許加盟費作出了明確約定，但對特許人提供的產品供應或者服務的其他費用則無明確約定，且常常將保證金與特許經營費混淆，導致了特許合同履行過程中大量爭議的產生。因此，特許人不僅應明確費用標準，還應明確：1)收費的內容，諸如特許加盟費、特許權使用費以及其它費用，如廣告費、店面裝修設計費和專項指導服務費等費用，這些費用也可在特許經營合同外單獨約定;2)收費辦法，對上述費用是按年收、季收或是月收以及收費日期;
關于保證金問題。特許人一定要在合同中明確規定保證金的收取、保證內容、返還條件、時間等內容。特別是關于保證金的性質問題，有些特許人在合同中會約定保證金具有定金的性質或約定特許人有權扣除全部保證金時，保證金可以適用定金罰則。一般而言，按照法律規定如保證金具有定金性質對特許人往往不利。因此，在特許合同中特許人應約定明確保證金不同于定金。另外，有些特許合同雙方會約定如加盟商擅自解除合同則保證金特許人有權予以沒收，這樣的約定將保證金的適用條件限制過于狹窄，例如在很多特許合同糾紛中如果是特許人不滿加盟商的違約行為而解除合同的，則按照上述約定特許人無權沒收該保證金，這樣特許人設定保證金條款的目的也就無法達到。因此，為避免該法律風險，特許人應在合同約定，如加盟商發生任何違約行為，特許人有權予以沒收保證金。這樣保證金的使用條件就寬泛許多，特許人的利益也得以實現。
(3)監督與控制條款
受許人不是簡單地使用特許人提供的商標或服務標記，而是要使用特許人的全套經營技術，從商標、店面設計到具體的銷售服務等一系列內容。特許加盟店經營業務模式的高度一致和統一的外在形象是特許經營的特點之一。如果一個受許人未按特許總部的統一要求進行經營，與特許人設計的整體外部形象相違備，整個特許體系聲譽就會受到損害。因此，特許人應將標準規范詳細列入合同中。《商業特許經營管理辦法》也規定特許人享有為了確保特許經營體系的統一性和產品、服務質量的一致性，可在合同中約定有權對受許人的經營活動進行監督，保證被許可人提供的產品和服務具有一定的質量水平。
(4) 限制競爭條款
受許人加入特許經營體系后通過學習和利用特許權，有可能存在利用學到的知識而成為特許人競爭對手的危險。為防備加盟商在掌握特許方的商業信息后，脫離特許體系另起爐灶，損害特許人的利益，特許人須對受許人的不競爭義務做出嚴格規定，對受許人從事可能與特許經營體系競爭的業務進行限制。受許人的不競爭業務一般有以下內容:1)在特許經營期間及期滿后一定時間內，受許人不得在特定區域從事與特許人及其他受許人相競爭的商業活動2)受許人不得制造、出售和使用特許產品(不包括產品零部件和附屬品);3)受許人不得直接或間接地雇傭任何屬于特許人或其他受許人的雇員等。4)未經特許人許可，不得開設分支機構或招募下級加盟商;5)受許人不得繼續使用與特許人相似或相近的商標、商號等其他標志來從事與特許人相競爭的商業活動。
(5) 商業秘密保護條款
特許經營過程中的商業經營秘密是特許人所獨有的、排他的，受許人作為在特許經營期間商業秘密的使用人，知悉和掌握商業秘密;并且，由于特許人合同簽訂前的信息披露義務，使得特許人的商業秘密被申請人或受許人所知曉 ,因此特許人不僅在經營合同中應就商業秘密的使用要達成協議 ,同時也應當同申請人約定商業秘密保護義務;另外，還應同受許人約定特許合同終止后的保密義務，防止商業秘密泄漏的法律風險，保護特許人的合法權益。筆者認為受許人或申請人的保密義務應當包括以下內容:1)有關商業秘密的范圍、內容及保護措施;2)被特許使用、公布商業秘密的區域及方式限制;3)未經特許人事先同意，受許人或申請人不得復制、翻錄或以其他方式將商業秘密泄露給他人;4)特經營期滿后一定時期內，受許人仍應保守相關商業秘密。
(6)加盟店轉讓條款
如前所述，特許人對申請的加盟商應進行嚴格甄選，只有經考核合格的申請者才能獲準進入特許經營體系，因為加盟店經營的好壞不僅關系到特許雙方的切身利益，也關系到整個特許體系的成敗。據此，特許人應要在合同條款中明確規定加盟店轉讓條款。一般而言，特許人不鼓勵加盟商轉讓，但轉讓情況難免會發生。因此，特許人為避免因轉讓給整個體系運營帶來風險，必須對轉讓的條件和程序作出嚴格規定，限制受許人轉讓合同的權利。為使受許人轉讓加盟店不至過于自由，特許人可采取的措施有：或者不允許受許人的轉讓行為，如受許人擅自轉讓，需承擔合同解除和違約責任的法律后果;或者迫使受許人同意遵守加盟合同規定的轉讓條件，才可轉讓;或者要求在特許人、受許人(即轉讓方)、受讓人三方簽訂的轉讓合同或新的加盟合同中對受許人的繳清欠款等義務作出明確的處理，否則就不同意轉讓，如果受許人強行轉讓的，就應承擔相應的違約責任。
(7)資本運營條款
前面對不允許加盟店隨意轉讓的問題加以分析，這是商業經營者從自身的利益角度考慮問題的天性使然，但在合同轉讓條款中卻不能把自身的合同轉讓權利過于限制，這就是企業的資本運營問題。現實中，有些特許經營體系在完成階段發展目標后，會考慮將整個特許體系出賣給他人，進行資本運營。因此，對于有資本運營計劃的特許企業，一定要在合同中設計轉讓條款，規定特許人有權將合同項下的權利義務全部轉讓給第三人，而且無需征得加盟商的同意。這樣的條款規定以利于資本運營的操作，減少后續不必要的法律風險。
(8)加盟店門面的轉租權條款
由于加盟店經營的好壞關系到整個特許經營體系的利益，一旦某個加盟店因經營不善關門歇業，整個特許經營體系的聲譽和形象將受到影響，在這種情況下，特許總部總是要力圖接管該加盟店，使其盡快恢復經營。但是，對于一些投資大且必須在繁華地段開業的加盟店，總部的接管有時會遇到門店的租賃問題。如某服裝特許經營企業在廣州有一家加盟店，開業的時間是2000年底，受許人的門店租賃期十年。開業后，由于受許人管理經驗不足和經營策略的失誤，經營情況不理想。經協商，受許人同意由總部接管該加盟店，總部擬將該店的經營權授予另一申請人，這就涉及到門面的轉租問題。由于房價上漲等原因，出租人堅決不同意加盟店的接管者繼續承租原門店，而法律規定轉租必須經出租人同意，致使總部被迫放棄接管該加盟店的計劃，該特許經營體系在該地區的形象和聲譽受到一定影響。所以，為避免該法律風險的發生，特許人應在受許人與出租人簽訂門店租賃合同時，特許人可以作為第三方介入，簽訂一個三方合同。合同規定，在合同規定的承租期限內，如受許人經營不善或其他原因而需將加盟店交給總部接管時，受許人有轉租權，特許人或經特許人同意的第三人享有同受許人同等條件的承租權。
(9)加盟商受投訴、曝光和行政處罰以及對第三人法律責任的承擔條款
在特許經營中，由于受許人經營不善等原因造成遭到消費者的投訴或媒體曝光或被工商、稅務和城管等行政機關查處，都會影響到特許人的企業整體形象，對加盟商引起的上述問題該如何處理，產生的法律責任應該如何承擔，特許人應該在合同中明確規定。
另外在經營過程中，由于受許人的行為或其他原因導致對第三人承擔法律責任的問題，特許經營雙方也應明確約定責任的歸屬。通常來講，如果合同雙方存在代理關系、產品銷售關系等情況，特許人才會向第三方承擔被代理人責任或產品質量責任。因此，除因質量問題而產生的法定責任外，特許人應通過合同明確規定其與受許人不存在代理關系或產品銷售關系，而只是一種權利許可關系;并且，還應規定對因對第三人侵權或違約而引起的法律糾紛，一概與特許人無關，以免因為此類訟爭牽連特許人，導致企業形象和聲譽受損;如果最終可能發生應由特許人承擔法律責任的情況，特許人與受許人雙方也應在合同約定確定內部責任的歸屬。
(10)其他條款
在特許經營過程中，還應考慮的就是關于加盟店能否從事特許業務以外的業務問題。一般而言，特許人不允許加盟商經營特許業務之外的其它業務，特別是與特許業務相競爭的業務，但是現實中也有些加盟店因經營其它業務而帶動特許業務的例子。因此，特許雙方應該在合同約定，加盟商能否經營其它業務，如經營其它業務需同特許人協商或許可，如擅自經營他種業務的違約責任等條款，以防止加盟店徒有加盟之意而無經營之實。
三、合同履行階段和合同終止后的法律風險和防范對策
1、合同履行階段的法律風險和防范對策：
(1)在特許經營過程中，特許人授予受許人的經營權中一般都包含商標使用權，根據《商標法》規定，商標使用許可合同應當報商標局備案，雖然備案并非商標許可合同的生效要件，但是未備案的商標許可使用合同不得對抗善意的第三人。因此，為防止商標權遭第三人侵犯而無法要求其承擔侵權責任，特許人在簽定特許經營合同和商標使用許可合同后，應及時將商標使用許可合同進行備案以維護自己的合法權益，雖然這需要花費一定的費用和時間。
(2)關于商品供應和銷售的問題在特許經營過程中，特許經營人為保證特許專賣商品質量或保證特許經營服務品質一般只允許受許人接受由特許人或者特許人指定的供應商提供的產品，但是過于硬性的規定往往對特許經營業務的展開造成不利局面，因此特許人一般不必強行要求受許人接受特許人提供的產品，但可以在合同中規定加盟店產品應當達到的數量、質量標準或者由受許人提出若干供應商，經特許人批準后方可使用其產品。這方面問題是特許經營雙方比較容易引起爭議的問題，因此應根據不同情況采取合理的防范對策。
2、特許合同終止后的法律風險和防范對策
(1)有關費用清繳的問題
合同到期或解除后，特許雙方往往對費用的清償問題糾紛最多。為了防止受許人不清繳相應費用后即撤離加盟店，特許人一般應通過合同中的保證金條款來約束對方，即合同應約定加盟商只有付清所有款項、拆除所有專業標識以及妥善處理剩余產品后的某個時間內才將保證金返還。
(2)無形資產的回收問題。特許經營合同終止后，為防范原受許人未經特許人同意繼續使用特許人的注冊商標、商號或者其他標志，或將特許人的注冊商標申請注冊為相似類別的商品或者服務商標，或與特許人注冊商標相同或近似的文字申請登記為企業名稱中的商號，或將與特許人的注冊商標、商號或門店裝潢相同或近似的標志用于相同或類似的商品或服務中，導致特許人的權利受侵害，特許人應在合同中明確約定合同到期或解除后，受許人必須立即停止使用特許人品牌，拆除、返還店鋪招牌等所有專有標識，并且規定相應的違約責任以保護特許人利益。
