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近年來，“特許經(jīng)營”憑借其擴張快、低成本、低風(fēng)險、高效率的優(yōu)點在我國獲得了很大發(fā)展，現(xiàn)在已涉及零售、餐飲、服裝服飾等眾多行業(yè)和領(lǐng)域。然而，我國“特許經(jīng)營”在快速發(fā)展的同時，特許經(jīng)營合同糾紛作為一種新的案件類型在商事案件中所占的比例也在逐年上升。特許經(jīng)營作為一種新的經(jīng)營模式，其法律關(guān)系較為復(fù)雜，是一種一攬子解決方案，其中包括特許者提供的知識產(chǎn)權(quán)，如商標(biāo)、商號、訣竅、訓(xùn)練和技術(shù)支持，特許者對被特許者的相對控制權(quán)等，而且還由商務(wù)部專門為此制訂的《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》進行規(guī)制，這些都與以往傳統(tǒng)的經(jīng)營行為有著顯著的區(qū)別。正由于此，最高人民法院在2008年4月1日起正式實施的《民事案件案由規(guī)定》中，將涉及特許經(jīng)營這一新型的商事行為的案件以特許經(jīng)營合同糾紛確定案由，并作為“與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的糾紛”這一案由的三級案由。這一新案由的出臺，雖然把“特許經(jīng)營”行為與其他傳統(tǒng)經(jīng)營行為區(qū)分開來，但是如何從紛繁復(fù)雜的經(jīng)營行為中識別出哪些屬于“特許經(jīng)營行為”卻成為各級法院亟待解決的問題。在本文中，筆者試圖從對該合同特征的分析和對其他極易混淆的商業(yè)合同比較分析中希望能為讀者提供一些幫助。 

一、特許經(jīng)營的法律特征

根據(jù)商務(wù)部2005年2月1日施行的《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，特許經(jīng)營是指擁有注冊商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營資源的企業(yè)(以下稱特許人)，以合同形式將其擁有的經(jīng)營資源許可其他經(jīng)營者(以下稱被特許人)使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營，并向特許人支付特許經(jīng)營費用的經(jīng)營活動。《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》是目前我國唯一一部專門調(diào)整特許經(jīng)營法律關(guān)系的規(guī)范性文件。根據(jù)上述定義，我們可以知道特許經(jīng)營具有以下法律特征：

(一)具備特許人資格是特許人得以與被特許人(也稱加盟方)簽訂特許經(jīng)營合同的前提。

因此特許人必須是適格的，即享受獨立知識產(chǎn)權(quán)或有資格授權(quán)的企業(yè)。同時，特許經(jīng)營的雙方當(dāng)事人是相互獨立的法律主體，自負(fù)盈虧，自擔(dān)風(fēng)險，不存在隸屬關(guān)系。

(二)特許經(jīng)營的核心是特許權(quán)的授予。

特許權(quán)是包括商標(biāo)、商號、經(jīng)營模式、服務(wù)標(biāo)志、專利、商業(yè)秘密、經(jīng)營訣竅等權(quán)利的知識產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的綜合性使用權(quán)。因此特許經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容是特許經(jīng)營合同的必備要素。

(三)特許經(jīng)營要求被特許人與特許人對外具有共同的外部特征。

也就是說特許經(jīng)營合同中必須要有為達(dá)到“統(tǒng)一經(jīng)營模式”目的而設(shè)定的條款。如：被特許人與特許人在品牌、質(zhì)量、商標(biāo)以及經(jīng)營理念上實現(xiàn)高度統(tǒng)一性，在組織制度、經(jīng)營模式、企業(yè)形象方面整齊劃一。

(四)被特許人必須向特許人支付相應(yīng)的特許經(jīng)營費用(也稱加盟費)。

加盟費是被特許人獲取特許經(jīng)營資格的對價，被特許人在交納該費用后即可直接享受他人成功的經(jīng)營模式，因此，加盟金在法律性質(zhì)上不同于預(yù)付款。

因此，如果一份經(jīng)營合同中包括了以上四項基本要素的，那么我們就可以認(rèn)定其為“特許經(jīng)營合同”。

二、特許經(jīng)營與其他類似經(jīng)營行為的區(qū)別

雖然特許經(jīng)營也被稱為特許連鎖或加盟連鎖，但并非所有的特許連鎖或加盟連鎖都構(gòu)成特許經(jīng)營。因此我們在辨別時，除了把握好上述四個法律特征外，更要注意它與其他相類似的經(jīng)營行為的區(qū)別，這里筆者著重指出幾個極易混淆的經(jīng)營行為。

(一)與“直營連鎖”的區(qū)別

直營連鎖是指連鎖公司的店鋪均由公司總部全資或控股開設(shè)，在總部的直接領(lǐng)導(dǎo)下統(tǒng)一經(jīng)營。因此，直營連鎖的連鎖店屬于總部所有，而非獨立經(jīng)營的。而特許經(jīng)營中，雖然被特許人的經(jīng)營活動往往要受到特許人的直接支配，如在市場計劃、經(jīng)營體系、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、店址選擇、經(jīng)營范圍、營業(yè)時間等方面。但特許經(jīng)營的雙方當(dāng)事人仍然是相互獨立且可以自行承擔(dān)法律責(zé)任的民事主體。因此，直營連鎖不屬于特許經(jīng)營的范疇。

(二)與“特約經(jīng)銷”，“特約代理”，“獨家經(jīng)銷”的區(qū)別

特許經(jīng)營是總部將商標(biāo)、商號、專利、經(jīng)營訣竅等的使用許可和經(jīng)營指導(dǎo)等作為組合提供給加盟商的，并由此獲得加盟商支付的使用費，是一攬子服務(wù)。與此相反，特約店、代理店、專賣店是基于合同，就附有某一制造商商標(biāo)的特定商品進行持續(xù)性地買入、再賣出，或者受其委托代為經(jīng)銷該產(chǎn)品。在特許經(jīng)營中，必須要確保特細(xì)經(jīng)營體系的統(tǒng)一性和產(chǎn)品、服務(wù)質(zhì)量的一致性，即總部對加盟店的經(jīng)營給予全面的指導(dǎo)、援助;在特約店、代理店、專賣店中，也有制造商對其進行指導(dǎo)、援助的，但這只不過是制造商附隨商品的批發(fā)銷售的二次行為，該行為自身通常不能請求支付使用費。[4]

(三)與“OEM”貼牌生產(chǎn)的區(qū)別

我們所講的貼牌生產(chǎn)是定牌生產(chǎn)的俗稱，其英文簡稱為“OEM”(Original Equipment Manufacture)。目前較為典型的OEM方式是：OEM的加工方(受委托人)受OEM需求方(委托人)的委托，為其加工生產(chǎn)產(chǎn)品并貼附OEM需求方的商標(biāo)，獲取加工費，而自己不享有該產(chǎn)品的銷售權(quán)。因此，從法律層面上講，貼牌生產(chǎn)的性質(zhì)屬于加工承攬，貼牌生產(chǎn)中的委托人與受委托人之間是代為加工產(chǎn)品的關(guān)系，受委托人只負(fù)責(zé)加工生產(chǎn)而無權(quán)以任何形式擅自銷售該產(chǎn)品。對外銷售主體以及法律責(zé)任承擔(dān)主體均為委托人，所以這類的糾紛應(yīng)當(dāng)以承攬合同糾紛來確定案由而非“特許經(jīng)營合同糾紛”。但是如果合同中約定，受委托人不僅可以加工生產(chǎn)貼附有委托人商標(biāo)的產(chǎn)品，而且還可以在一定的區(qū)域范圍內(nèi)享受處置權(quán)，可以銷售該產(chǎn)品，同時受委托人是產(chǎn)品售出后的法律責(zé)任承擔(dān)主體，則受委托人的行為應(yīng)屬于商標(biāo)使用行為，雙方簽訂的協(xié)議應(yīng)被定性為“商標(biāo)使用許可協(xié)議”。

(四)與“商標(biāo)使用許可”的區(qū)別

特許經(jīng)營行為中，特許權(quán)是包括商標(biāo)、商號、經(jīng)營模式、服務(wù)標(biāo)志、專利、商業(yè)秘密、經(jīng)營訣竅等權(quán)利的知識產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的綜合性使用權(quán)，其包括但不限于商標(biāo)使用許可的行為。依照我國《商標(biāo)法》及其實施細(xì)則的規(guī)定，商標(biāo)注冊人許可他人使用其注冊商標(biāo)后，許可人與被許可人必須簽訂“商標(biāo)使用許可合同”，其合同副本必須報商標(biāo)局備案。同時《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》中也規(guī)定，特許經(jīng)營合同必須在簽訂之日起15日內(nèi)向國家商務(wù)主管部門備案。因此，在特許經(jīng)營實務(wù)操作過程中，雙方要分別簽訂《商標(biāo)使用許可合同》和《特許經(jīng)營合同》，但我們在判斷案由上要從整體的法律關(guān)系性質(zhì)考慮，如果一個行為只涉及單純的商標(biāo)使用許可，那定“商標(biāo)使用許可糾紛”無疑，但如果許可的是組合的經(jīng)營資源，如商標(biāo)，專利，經(jīng)營模式等，那筆者認(rèn)為應(yīng)屬于“特許經(jīng)營合同糾紛”。

綜上所述，在實際的經(jīng)濟活動中，加盟連鎖的經(jīng)營方式多種多樣，千變?nèi)f化，人民法院不能光憑當(dāng)事人簽訂了所謂的“加盟連鎖合同”就簡單地認(rèn)為其為“特許經(jīng)營合同糾紛”，而需要從其內(nèi)在法律特征入手，剔除與其相類似的經(jīng)營行為，從而準(zhǔn)確把握特許經(jīng)營行為的本質(zhì)。