哪些行業(yè)的基礎(chǔ)設(shè)施可以引入社會資本?廣受詬病的BT模式是否合法?答案正在揭曉。
經(jīng)濟(jì)觀察報獲悉,5月3日,一份名為“特許經(jīng)營法征求意見稿”(下稱征求意見稿)的文件被轉(zhuǎn)發(fā)至財政部、住建部等相關(guān)部委,并要求在6月2日前將反饋意見匯總到國家發(fā)改委,預(yù)計最終版本或在今年年內(nèi)上報國務(wù)院。
“特許經(jīng)營法”由全國人大法工委委托國家發(fā)改委牽頭制定,主要針對政府和社會資本合作(PPP,即Public-Private-Partnership)的基礎(chǔ)設(shè)施項目,目前在各部委征求意見的版本已是第六稿。
之前五稿存在的主要爭議包括:特許經(jīng)營的概念和方式,適用范圍,經(jīng)營者資格,項目的立項、審批和監(jiān)管,以及風(fēng)險分擔(dān)等問題。
針對特許經(jīng)營的概念,此次的征求意見稿提到,“特許經(jīng)營”可以適用于一定期限內(nèi),政府授權(quán)特許經(jīng)營者投資、建設(shè)、運營基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè),包括現(xiàn)有的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)及其改建、擴建,期滿后交給政府。而特許經(jīng)營的方式主要包括三種模式。
按照一位曾參與立法過程的專家的理解,能夠被列入特許經(jīng)營序列的,或許只有BOT(建設(shè)-運營-轉(zhuǎn)讓)、TOT(轉(zhuǎn)讓-經(jīng)營-轉(zhuǎn)讓)和SPV,而BT模式和 BOO(建設(shè)-擁有-運營)可能被排除在外。其中,SPV是政府與私人部門組成特殊目的機構(gòu),引入社會資本,共同設(shè)計開發(fā),共同承擔(dān)風(fēng)險,全過程合作,期滿后再移交給政府的公共服務(wù)開發(fā)運營方式。
除此之外,征求意見稿還對特許經(jīng)營的適用范圍做出了規(guī)定,采用“正面清單”的方式列出了允許進(jìn)行特許經(jīng)營的24個行業(yè)、公用事業(yè)和10個公共服務(wù)領(lǐng)域,其中包括石油、天然氣、電力、通信等眾多壟斷行業(yè)。
立法進(jìn)程
2008年,國家發(fā)改委法規(guī)司就啟動了基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營法可行性研究工作,當(dāng)時的結(jié)論是必須立法。但直到2013年10月,特許經(jīng)營立法才被列入全國人大的立法計劃,僅作為二類立法,條件成熟可提請本年度審議,屬于指導(dǎo)性計劃。當(dāng)年,特許經(jīng)營法擬出了初稿。
2014年2月,國家發(fā)改委召集立法核心小組開了第一次會議,此后特許經(jīng)營法幾易其稿,直到第四稿才終于獲得了國家發(fā)改委內(nèi)部的認(rèn)同。4月底,修改后的第五稿在專家委員會征求意見。
但專家對第五稿中提到的一些問題爭議很大,首先是特許經(jīng)營概念和方式,其次是適用范圍,還包括經(jīng)營者資格,項目的立項、審批和監(jiān)管,以及風(fēng)險分擔(dān)等問題,甚至還包括合同性質(zhì),以及特許經(jīng)營的土地和稅收問題如何解決等。
一位曾參加征求意見的專家委員會成員表示,從國家層面制定的PPP法律,內(nèi)容應(yīng)該包括但不限于,PPP及其應(yīng)用范圍的界定,政府審批權(quán)限、流程和管理程序,政企的核心權(quán)利和義務(wù),合同框架和風(fēng)險分擔(dān)原則,退出機制和糾紛處理機制,各地項目規(guī)模上限與政府財力比例,以及會計準(zhǔn)則、信息披露、政府監(jiān)管與公眾參與制度等問題,從而使之具備全國統(tǒng)一的原則性做法和較強的法律效力,避免由中央部門或地方法規(guī)政策所帶來的沖突。
“特別是如何處理過去國家層面的其它法律,如《合同法》、《公司法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《政府采購法》、《會計法》、《稅法》、《銀行法》、《仲裁法》等未覆蓋到,或與PPP模式有沖突的內(nèi)容。”這位專家委員會成員表示。
其中,對于特許經(jīng)營的概念,征求意見稿第六稿指出,可以適用在一定期限內(nèi)政府授權(quán)特許經(jīng)營者投資建設(shè)運營基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè),包括現(xiàn)有的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)的改建、擴建,期滿后交給政府。上述專家認(rèn)為,實際上這個觀念就是BOT和TOT都可以。
“政府建立的項目外包給企業(yè)去運營,在一定期限內(nèi),政府授權(quán)特許經(jīng)營者提供公共服務(wù)。”他說,如果項目不用建,經(jīng)營者直接提供服務(wù),這是狹義的“政府購買服務(wù)”。
另外意見稿還提到“國家規(guī)定的其他方式”,總體來看,這次修改稿在字面上,沒有直接和嚴(yán)格地說BT模式和BOO模式不可以。
“但BT模式是沒有運營的,所以嚴(yán)格來說,是沒有被列入特許經(jīng)營序列的。”上述專家說,同時BOO模式是沒有期限的,是否屬于PPP,取決于對于中間那個O的理解,是國企還是民企,如果是產(chǎn)權(quán)完全私有的企業(yè),那就已經(jīng)沒有Public(公共)的意思了。
因此,他認(rèn)為,從字面上看,能夠被列為特許經(jīng)營序列的,就只有BOT模式、TOT模式和SPV模式。但由于該法律條文尚在征求意見,最終是否如此定調(diào),尚不清楚。
正面清單
上述征求意見稿還規(guī)定了PPP模式的適用范圍,使用一個“正面清單”來列出。
這份正面清單提到,PPP適用的行業(yè)包含煤炭、石油、天然氣、電力、新能源、鐵路、公路、水運、電信、通信、網(wǎng)絡(luò)、信息、農(nóng)田、水利、水域流域、生態(tài)環(huán)境治理、土地整治、礦山修復(fù)、供水供氣供熱、垃圾處理、電動汽車充電樁、城市園林、公用事業(yè)和工業(yè)園區(qū)等。
此外,PPP還適用于廉租房、公租房和經(jīng)濟(jì)適用房的建設(shè),以及科技、教育、文化、旅游、衛(wèi)生、體育和社會福利等公共服務(wù)領(lǐng)域,以及由省級以上政府確立的其他設(shè)施和公用事業(yè)。
另外,正面清單之外,還有一些原則性附加條件。比如,實施特許經(jīng)營的項目,必須符合降低成本、提高效率、改善公共服務(wù)的要求;對項目的特性和預(yù)期服務(wù)質(zhì)量具有不確定性、難以明確項目要求、或者難以明確劃分風(fēng)險和界限的項目,不實行特許經(jīng)營。
除了模糊界定不實行特許經(jīng)營的限制條件外,上述“正面清單”幾乎覆蓋了大部分壟斷行業(yè)和所有的公用事業(yè),在專家看來,這是相比以往最大的一個進(jìn)步。
中國第一批由私營或外商資本參與的PPP項目,是1984年采用BOO方式投資建設(shè)的廣州市佛山柴油發(fā)電廠、采用中外合作建設(shè)的廣東城大亞灣核電站以及采用BOT方式建設(shè)的深圳沙角B電廠。
事實上,上世紀(jì)90年代,很多地方政府都在利用BOT做一些事情,比如高速公路、污水處理廠等。2003年的十六屆三中全會提出,讓民營資本進(jìn)入公共領(lǐng)域,PPP模式開始積極活躍在供排水、垃圾處理領(lǐng)域。
財政部財政科學(xué)研究所研究員、中國公私合作研究委員會秘書長孫潔告訴經(jīng)濟(jì)觀察報,從項目來上看,2003年以后允許民營資本進(jìn)入基礎(chǔ)設(shè)施、公共事業(yè)這些具有壟斷事業(yè)的領(lǐng)域,以BOT模式運作的項目越來越多。
根據(jù)世行的統(tǒng)計,截止到2012年,中國現(xiàn)在大約有1000多個PPP項目。“PPP的口徑非常寬,但現(xiàn)在很多人包括政府官員,都沒有搞清楚到底PPP是啥。”一位專門研究中國PPP的學(xué)者告訴經(jīng)濟(jì)觀察報,他前幾天去跟某地方政府官員談BOT項目投資,但對方說,現(xiàn)在財政部在推PPP,我們不談BOT,談 PPP吧。
為了防止企業(yè)投機PPP項目,征求意見稿對特許經(jīng)營者要求,在特許經(jīng)營期限內(nèi),不得單方提出解除特許經(jīng)營協(xié)議,確有特殊原因需要解除協(xié)議的,應(yīng)當(dāng)提出申請,政府在收到申請的三個月內(nèi),做出是否同意的答復(fù)。而且,在政府同意解除協(xié)議之前,特許經(jīng)營者必須按協(xié)議履行相關(guān)職責(zé)。
上述PPP研究學(xué)者告訴經(jīng)濟(jì)觀察報,這意味著若沒有政府同意,企業(yè)不能隨便退出;同時政府可以勒令企業(yè)隨時退出,但要給予企業(yè)補償。
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